2、自由裁量(自由心证)说
日本学者高桥宏志认为,在因过失而使证据方法毁损的情形下,并不能说这种被毁损的证据方法对于被毁损者而言就是不利的,因此将于证明妨碍实施者不利的事实视为存在的经验法则本身就不能成立。因此,作为合理的理论构成应当是,在发生证明妨碍的情形下,将其作为双方当事人公平的问题来予以考虑,法院通过适用诚实信用原则,在从其它证据获得的心证基础上综合考虑妨碍的方式、可归责的程度以及被妨碍证据的重要程度,最后依据自由裁量来对事实作出认定。[13]这种学说在一定程度上解决了上述证明责任倒置说的不足。
3、证据提出责任转换说(证明标准降低说)
证据提出责任转换系为主观证明责任的转移,与证明标准在诉讼中的降低密切相关。诉讼中客观的证明责任原则上是静态的,主观证明责任则是动态的,后者在诉讼过程中能够在当事人之间转移。在通常情形下,客观证明责任在诉讼过程中不发生转换,其证明度也基本上是固定的。但在特殊情况下,固定的证明标准在诉讼过程中也要发生变动,即作为原则的证明标准,在诉讼过程中有可能从“高度的盖然性”或“真实性的确信”减轻至“盖然性优越”的情形。证明标准的减轻针对的是具体审判实务中出现的所谓“证明妨害”情况,降低证明标准的目的是作为对证明妨害的惩罚,就其妨害的事实予以认定的情形。[14]通过降低事实主张一方的证明标准,使其较为容易实现证明目的,从而使妨碍一方面临事实被认定的不利益,最终达到对证明妨碍一方的惩罚。
针对我国台湾地区“
民事诉讼法”第
282条规定,有学者认为,当事人为证明妨碍时,法院得审酌情形,认对方关于证据的性质、内容的主张或依该证据应证的事实主张为真实。认主张为真实与否,系由法院依自由心证加以认定,而非必须为之。因为此际,如有其他证据存在,并经当事人申请调查,法院仍应依一般原则调查证据,而且,斟酌依证据调查结果及全辩论意旨,已至确信举证人及对方所主张者系不真实的情形,仍不能为上述认定或拟制。在此限度内,自由心证固优先于对证明妨碍的制裁。但是,应认对方主张为真实与否成为问题的情形,法官的自由心证系因受妨碍的证据不能或难以使用,而基于比较窄狭的证据资料所形成,故其上述确信必须与该证据方法已予使用般相同确信程度的高度。只要不是如此,法院纵令未就对方的主张抱持真实的确信,亦得依其裁量而如对方所主张般予以认定。此即意味作为对妨碍者的制裁,为谋求当事人间的公平,在诚信原则上,降低达成确信所必要的证明度。[15]可见,我国台湾地区虽采自由裁量说,但针对不同情况也是有所区别的,在一定条件下也采降低证明标准的方式。