尽管人们对追究立法原意的解释方法有各种批评与责难,[15]但对制宪者的制宪原意作历史的分析,显然不是完全没有意义的。正像主张追究历史原意的学者所认为的,探寻立法原意不能局限于法律语词本身,而必须借助各种立法史资料,尤其是立法准备资料。通过对立法史材料的研究,解释者就能了解法律制定时的一般舆论情况,了解释法律得以通过的一般社会状况(如不同社会利益的冲突与权衡),以及立法者意图通过法律予以救济的对象和解决的问题,从而把握存在于法律背后的政治、社会和经济的目的。因此,立法史材料对于确定立法原意具有重要意义。[16]
上述历史分析方法的四种面相,可以概括为语源学的面相、制度史学的面相、观念史学的面相以及解释学的面相。前三种基本上属于理论宪法学的研究方法,主要是形而上的学术研究方法,最后一种则是属于实用宪法学的操作方法,主要是形而下的
宪法推理与
宪法解释技术。由于人们在方法论的研究中正在努力区分“法学方法论”与“法律方法论”,并将后者视为方法论的核心,[17]历史分析方法的不同面向,从不同的法学领域来看,意义自然也会不同。
二、材料的取舍:“历史”的不同内容与意义
历史分析方法的不同面相使我们发现,人们几乎是轻率的把为理解和解决现实中的问题,而向后寻找根据的方法,称为历史分析方法,至于“向后”的限度以及所搜寻的资料的取舍,大多因具体问题需要而定。这里面隐含着对于“历史”的具体内容和价值的不同理解,如果不对“历史”本身做细致分析的话,就可能使本来具有经验性与客观性的历史事实,因为人的取舍而模糊了主观与客观的界限。这就出现了人们表面上是在做“历史分析”,而实际上不过是在为某种既定的目标寻找片面的资料,因此也就在不自觉的情况下,由“发现”历史事实的经验研究变为“解释”历史事实的价值探寻了。
德国的历史法学派有两位著名的代表人物,萨维尼和艾希洪,他们在1815年创立了《历史的法学杂志》,成为历史法学派的喉舌。但是人们却发现,所谓“历史的”研究,“对萨维尼而言,其内容与对象不言自明地指涉罗马法;对艾希洪而言,毋宁是指涉古代日耳曼人的法律。这种差异,也是导致日后历史法学派分裂成罗马法学派与日耳曼法学派的原因之一。”[18]引用这一事例是想说明,在不同的语境下、基于不同的目的,“历史”一词指涉的实体内容可以有巨大的差异。历史法学派的发展本身就已经说明了这一点。历史分析方法在不同理论层面地运用也表现出来这样的特点。如果不对“历史”一词在不同语境下的意义作细致分析,历史分析方法在运用过程中就有可能被“偷梁换柱”,从而降低了这一方法在法学方法论体系中的地位。
中华文明源远流长,几千年的古代史与不到两百年的近现代史,两相对比使得当代法制建设和法学研究中的“历史”问题和“历史”方法,有着更复杂的含义。历史分析不仅仅是向后看的问题,还有一个看得远与近的问题。
(一)有年轻的宪法学者在他的
关于宪法哲学的理论体系建构中,在“
宪法哲学的研究方法”部分毫不犹豫的列举了“历史方法”,“既然
宪法是历史的产物,是人类文化积淀和蒸馏的结晶,而人类文化是连续不断的,那么,要了解当前的宪法制度,就必须寻本溯源,探索其产生和成长的过程,做到‘知其然且知其所以然’,而后对于宪法制度的含义,方可以有较清澈的认识,这是把握
宪法本质及其发展规律,进一步审省宪法得失和促进宪法发展的基础性条件。”[19]这里的历史显然是“大历史”,中西古今囊括无遗,他所使用的“历史”与广义的“文化”几乎是同义词。“文化有广狭义,广义文化可分为三个层次:表层的器物文化;中层的制度文化;深层的精神文化,乃文化的狭义,专指人类实践重大精神创造活动长期积淀而成的社会心理、价值体系、思维方式、人伦观念、审美情趣等。”[20]这样的“历史分析”事实上只是强调宪法学研究中应该坚持历史主义原则,这与其他社会科学研究坚持历史主义原则没有什么不同。这个层面的历史分析体现出来的是宪法学与其他社会科学的共性而非特殊性。
对
宪法问题作宏大叙事的历史分析,是当前我国理论宪法学领域“历史分析方法”的一般性特点。[21]不仅
宪法观念与
宪法文化的研究如此,即使是表面上具有实证主义法学特征的对宪法学基本范畴的语源学探讨,也往往会陷入到历史的宏大叙事中。以对“
宪法”的语义分析为例,[22]首先人们指出:“尽管古代的中国和西方都曾有‘
宪法’这一词语,但他们的涵义却与现代的‘
宪法’迥然不同”,接着人们就分别介绍
宪法在中国和西方的词义演变,最后作为结论人们会指出“古代西方的
宪法往往侧重于组织方面的意义,而古代中国的
宪法却没有此意。”如果仅仅是为了说明近代以前“constitution”或“
宪法”都没有现代的根本法的含义,人们就没有必要作这种包含古今与中西的对比。结合教课书知识体系中接下来必不可少的“
宪法的历史发展部分”,这样的知识内容显然是为“
宪法产生的条件”这样的问题,提供历史的铺垫。“
宪法何以产生于西方?”“古代中国为什么没有
宪法?”“为什么在19世纪末
宪法被引进到了中国?”“
宪法在中国遭遇到了什么样的历史境遇?”等问题是这一分析进路所隐含的带有根本性的问题意识。