“合法性”与“正当性”译词辨-法搜-中国法律信息搜索网

　　要做到译词的适当而且得到普遍认可，需要有两方面的努力，一是对原词的义理源流做一番考察，二是在中文选词上进行慎重的推敲和筛选。如此这般，或许可以完成此番“正名”的任务。
　　Legitimacy和Legality这对兄弟词汇，前者应为兄，后者应为弟，而且兄长的出生似乎要比弟弟早很多年，其重要性和受关注程度也不可同日而语。用现在的话讲，Legitimacy的知名度要高很多，这一点从很多著作以Legitimacy为名或为主题就可以看出来。法国学者J.G.Merquior在其著作“Rousseau and Weber”中，对Legitimacy发展演变作了一番考察。据其研究，古希腊时期并没有使用一个特定的词来指称当代意义上的Legitimacy。在古典拉丁语里，legitimus的意思有两种，一是：“合法的，法定的（gesetzmäßig)；来自法律的（gesetzlich）”；二是恰当的（gehörig），正确的(richtig)。古罗马的著名政治家和演说家西塞罗，曾用legitimum imperium和potestas legitima表示某种权力或某官员的职位是以合乎法律的方式建立或取得的。在其著作《论义务》第三章，西塞罗区分了legitimus hostis与劫匪或海盗，此处legitimus hostis是指在生效条约中规定的那种敌人，而这些条约是具有法律性质的文件，因此legitimus hostis可以理解为“合法的敌人”。然而，中古时期legitimus的词义发生了转变，其义为“合于consuetudo（习俗）” 而不是先前的“合于lex（法律）”。此时，legitimacy的观念开始显示出与权力实践的紧密联系。由于古代世界那种直接治理模式的崩溃，也由于帝国统治代替了直接民主或僭主独裁。“现实中需要对君主或教皇的代表权的权威性予以理论上的正当化（justifying），这种需求很自然地激发起对权力的有效性（validity of power）以及legitimacy问题的理论分析。” 中世纪法律和哲学所建构的Legitimacy概念成为衡量统治资格之品质的标准。而且还发展了这样一种观念，即以‘同意’作为正当性权力之构建基础。对于Legitimacy问题的关注也体现在现代早期的政治哲学家中，包括格劳修斯、霍布斯、普芬道夫、洛克、孟德斯鸠和卢梭等，以及所有致力于研究权力关系（国内的或国际的）的有效性问题的人。格劳修斯对国际法概念的重建，霍布斯的义务理论，普芬道夫对社会契约的两种本质的经典表述，洛克对自然权利的捍卫，卢梭的作为“公意”的社会契约理论。所有这些都丰富充实了Legitimacy的理论。
　　Legality作为一个概念最早大概出现于中世纪的思想家托马斯·阿奎那（Thomas Aquinas）的理论中，他提出了一个著名的关于暴政的区分，即“因执行而产生 (ex parte exercitii) 的暴政意味着不法（illegality），因无权力而产生 (ex defectu tituli) 的暴政意味着非法（illegitimacy）。”此处首次出现了Legitimacy与Legality的并置和比较。可以大致推断出，Legitimacy涉及到对权力或统治的正当与否的评价，而Legality则是指在正当统治或法律的框架内的问题。但是，Legitimacy与Legality这一对概念成为理论史上的重要问题，则是更为晚近的事情，是在形式主义法学或法实证主义的理论背景下相伴而生的。这方面的开创性贡献要归功于马克斯·韦伯关于西方社会理性化的研究，正如哈贝马斯所介绍的那样：“马克斯·韦伯认为现代西方社会的国家秩序是由‘法理型统治’所构造的，这种统治的Legitimität建基于对其统治实践的Legalität的信念之基础上。”卡尔·施米特也认为，“Legalität作为韦伯意义上的Legitimität的三个典型表现形式——魅力型、传统型、理性型形式之一，以一种理性的规范化为前提条件。”“Legalität原初就是西方理性主义的一个本质性部分，是Legitimität的一种表现形式，而非其绝对的对立面。”