对权利的保护分二步走的做法是自罗马法以来形成的传统,是无数法学家智慧的结果和几千年来实践经验的总结,这种做法在大陆法系民法上具有极其重要的意义:
第一,有利于侵权行为法一般理论的形成。为了能明确地说明这一点,我们不妨来举个例子,假如我有一本书被你抢走了,而且在抢的过程中又撕坏了几页,这时我肯定不干,我就会提出两项要求:一、返还书;二、赔偿损失。在大陆法系民法上,前项要求是基于物上请求权制度,后项要求是基于侵权行为法的规定。而物上请求权制度之所以不与赔偿损失一起规定在侵权行为法之中是因为两者的差别太大。“物上请求权系以物权为基础而享有的独立类型的请求权,随物权的存在而存在,于物权的转移而转移,因物权的消灭而消灭,其行使不以相对人之主观过错为要件,其功能不以填补损害而以回复物权人对物的完满支配为宗旨,其发动不因次数而受限制。” 而物上请求权的这些特征都是损害赔偿请求权所不具备的。损害赔偿请求权不以物权的存在为前提,原则上以侵权行为人有过错为要件,以填补权利人的损害为目的。因此,物上请求权与损害赔偿请求权可谓是大相径庭。如果硬将二者都规定在侵权行为法中,那么侵权行为法必将是凌乱不堪,没法形成侵权行为法的一般理论。相反,如果将两者分开规定,将物上请求权规定在物权法中,那么侵权法就只规定损害赔偿的内容,这样也就很自然地形成了侵权行为法的一般理论。
第二,有利于债法体系的形成,进而有利于民法典体系的形成。我们知道债的关系是在合同、侵权行为、不当得利、无因管理等制度上抽象出来的概念。其中,合同之债和侵权行为之债毫无疑问是债法的两根支柱。如果将侵权行为法从债法中抽出去的话,那么债法的一般理论就难以形成,或者说虽能形成但意义不大。而之所以可以将侵权行为法纳入债法的体系当中,是因为将侵权行为法的内容仅限于调整损害赔偿的结果。设想如果将停止侵害、返还原物、消除危险等都放进侵权行为法当中,那么就很难再说侵权行为的结果是产生债了。既然不能说侵权行为的结果是产生债,那么也就没法将侵权行为法纳入债法的体系当中,这样,侵权行为法就得独立出来。而侵权行为法一旦独立,债法体系也就散架了。
当然,大陆法系的这种法也有它的缺点,那就是有关权利保护的规定过于分散,几乎每编都有相关的规定,因此,要想能正确的适用法律,必须得具有相当的法学素养和理论功底,否则是玩不转的。相比之下,我国民法有关权利保护的规定思路要简单得多。我国民法不是采取分二步走的办法,而是直接运用民事责任制度来对民事权利加以保护,因此,在立法形式上也就更加集中,使用起来也比较方便。在处理案件时,往往是只要知道民事责任部分的有关规定就差不多了,不必运用其他部分的规定。应该说这种立法形式是与《
民法通则》制定时的那个时代相适应的。我们知道,那是个文革刚刚结束的时代,是一个法官职业化程度极低的时代,也是一个法律观念比较淡薄的时代。在这样的时代背景下,立法者在《
民法通则》中专章规定民事责任既能起到一定的威慑作用,同时也便利于那些没有受到系统训练的法官适用法律。但是时代的发展,这种简单的立法模式也就日益曝露出一些问题,引发了一些争论,对此我们将在下一部分进行详细的分析。
第二部分: 我国民法保护权利的思路存在的缺陷
一、物上请求权与侵权责任
在第一章已经分析过,在对民事责任含义的理解上,我国民法与大陆法系民法相差甚大。在我国民法上,认为民事责任是违反民事义务所应当承担的民事法律后果,就是说凡不履行义务所应当承担的民事法律后果都属于民事责任范畴。正是因为对民事责任含义的此种界定,使得我国民事责任法的内容与大陆法系国家民事责任法相比大大地扩张了。而这种扩张主要体现在承担民事责任的方式大量增加上,从而在相当程度上吸收了大陆法系民法上物上请求权、人格权上请求权、债上请求权等制度的内容。我们来举个例子,假如说我的书被你抢走了,我当然不干,要求你归还我的书。此归还原物请求权在大陆法系上属于物上请求权,而在我国民法上属于要求对方承担民事责任。正是因为我国的民事责任法在内容上部分地吸收了大陆法系民法上物上请求权等制度的内容,因此也就有学者认为将来制定民法典的时候,就没有必要再在物权法中规定物上请求权制度了 。那么,到底应该如何认识这个问题呢?