在这样的背景下,也就不难理解为什么中国在死刑问题上会“形象不佳”、“压力更大”了。尽管如此,任何来自西方的经验也好、压力也罢,都不能替代中国自己的理性抉择。应该说,在这方面,巴西、南非等发展中国家的教训,由于相似的发展阶段和大致相同国情,对于中国而言更具有价值,也更值得吸取。 另外,印度的死刑政策更为我国树立了良好的榜样。印度是坚持死刑比较顽强的国家,印度国家法律委员会认为:“考虑到印度的实际情况,国民接受社会教育的方式、国内道德水平和受教育水平的不一致、地域的辽阔、人口的多样性,以及目前这个时候保持国家法律和社会秩序的极为重要的需要,印度不能冒险进行废除死刑的试验。” 当然,印度每年能够将死刑执行案件控制在数十例左右,对于一个10亿人以上的发展中大国来说,这是颇为不易的。这对于中国而言同样具有借鉴意义。
在中国的死刑废除论中,还有一种观点是由于中国死刑和
刑法过于严酷,因此在很大程度上妨碍了中国和其他国家开展刑事合作,比如赖昌星和诸多贪官外逃,由于其面临中国的死刑判决威胁而迟迟不能回国接受审判。 这样一种判断作为事实而言无疑是正确的。但这种分析又是没有道理的。
首先,中国死刑严酷这一现实应当放在历史中来看。与1979年
刑法相比(刑法典共193条,共有28个死刑罪名,加上陆续颁布的15个单行
刑法和8个附属
刑法 共有死刑罪名77个,死刑比例占罪行总数16%),1997年《
刑法》(刑法典共452条,共有68个死刑罪名,后陆续颁布2个单行
刑法和6个
刑法修正案, 但均未再增加死刑罪名,死罪比例占罪行总数的16%)的严厉程度即便没有改善,至少也不应该给人以更为严酷的印象吧? 在目前的
刑法中,至少有1/3的死刑罪名是“备而不用”的,这些死刑罪名在司法实践中极少适用,形同虚设,纯粹是为了起到某种震慑作用。如果按照国际上那种实际废除死刑的标准,中国死刑条文应该在四十余项才准确,而且我们还可以在立法技术上加以调整,合并死刑罪名,从而达到减少死刑的目的, 这也满足了很多人意图改变他们耿耿于怀的“中国
刑法太严酷”之恶劣形象的愿望。这样“看起来”中国就实现了限制死刑到最终废除死刑过程总很关键的一步。其实,中国
刑法之所以严酷并不在于
刑法条文中的死刑罪名太多太滥,而在于中国死刑的实际执行量比较大,这一点在司法实践中的确可以有可以改善之处。
其次,关于死刑存在妨碍了中国开展国际刑事合作,降低了中国打击外逃罪犯的力度的这种判断在逻辑上同样是不能成立的。的确,有些国家和地区不引渡死刑犯, 一方面这是前面所说的意识形态偏见和国际压力的一种表现;另一方面这根本不构成中国废除死刑的充分条件。因为,首先需要加以澄清和明确的是,中国打击外逃罪犯的基础究竟在于加强本国刑事侦查手段、完善本国司法制度、人员资金出入境管理制度,还是在于加强国际合作,寄希望于外国的引渡呢?要知道,赖昌星不能被中国的法律所制裁,压根不是由于中国有死刑,加拿大扣住他不让他回来,而是因为我们的刑侦、出入境等制度有问题。我们不能因为自己笨就怪别人狡猾蛮横,到最后居然想用“自废武功”的方式来解决问题。倘若我们真的抛出如此“鸵鸟”的理由和借口,如果不是因为自己笨到家而“愚不可及”,就可能是相关的责任方还有一些别的什么不那么光彩的想法吧?我相信,中国的外逃罪犯数量如此惊人不是中国死刑的问题,而是逃跑的机会成本太低,太容易逃脱了。因此只要中国对贪腐、走私还要施加刑罚制裁,而中国的相关制度还不健全,就还会有更多的赖昌星和贪腐官员选择外逃,而不论外国是否选择将他们引渡给中国。或许那时候,更多的国家会借助其他什么意识形态偏见继续拒绝引渡,继续攻讦中国的死刑政策和人权状况吧?他们仅仅需要一个借口而已(萨达姆就是一个最好的例证)。我们既然不会天真地相信“废除了死刑,赖昌星就不会逃”,那么我们为什么会同样天真地相信“我们废除了死刑,外国就一定会引渡赖昌星”呢?从这个意义上讲,是否引渡的问题决不仅仅是个国际刑事合作的问题,而是一个国家外交能力和综合实力的问题,所以,我宁愿相信,中国的实力强大才是“中国公民只受中国法律惩罚”的有力保障。令人欣慰的是,最近法国即将成为西班牙之后第二个与中国签订引渡条约的欧美发达国家。 尽管,在他们眼中肯定意识到中国的死刑政策“非常糟糕”,并且他们也都无一例外地坚持将他们意识形态中认为天然正确的“死刑犯不引渡”条款强加给我们,并写入条约文本。但他们同样意识到在今后的国际格局中,不与这个日益崛起的东方大国开展国际刑事合作将是不可能的。可以预见,会有越来越多的的国家(包括发达国家)会同中国签订引渡条约。我们的法学家对此前景在理论上和心理上已经有所准备了么?
(四)死刑的威慑力
从死刑的威慑力这一角度来反对死刑的观点认为,死刑是一种并不比终身监禁更有威吓力的刑罚方式,即死刑尽管存在一定的威慑作用,但相对于无期徒刑而言并没有明显的边际效益。贝卡利亚和边沁都对死刑的这种边际效益持否定态度。他们认为
刑法重到一定程度后其威慑力呈递减趋势,持续地适用死刑,其威慑效果随时间的推移而不断减小。
对于死刑的威慑力,各种实证研究结论并不一致,得出的结论难分伯仲,谁也说服不了谁。 美国学者恩里克根据大量统计数据和计量经济学方法得出的结论是:每执行一起死刑,可以遏制7-8起杀人案。因此,死刑的威吓效益是极为划算的。但恩里克的结论受到了美国学界的极大挑战和质疑。在我国,“虽然由于死刑使用的绝密性和研究方法的表层化,尤其是研究课题的理论化,并无直接的资料证明死刑对恶性犯罪的威慑效应。” 但决不能因为没有发现死刑有威慑力的证据,就进而得出死刑没有威慑力的结论。否则,亦可以推断由于没有发现死刑没有威慑力的证据,而得出了死刑具有威慑力的结论。在没有可靠的实证研究结论之前,所有的威慑效应也只能先从理论层面进行逻辑演绎。
因此,在逻辑上,如果承认在存在死刑的情况下,死刑的边际效益相对于无期徒刑来说为零,那么可以进一步推论,废除死刑后,作为最严厉刑罚的无期徒刑相对于有期徒刑而言,其边际效益也可能为零。因此,届时废除无期徒刑的主张也将是合理的。 继续推衍下去的结论是:废除无期徒刑,长期监禁刑相对于短期监禁刑的边际效益还是可能为零。那么有期徒刑、拘役、管制都可以逐渐被废除。那么整个刑罚体系和制度似乎并没有什么必要存在(这似乎又再一次说明了条件不成熟的情况下废除死刑将在逻辑上导致刑罚制度的崩溃)。如果上述推演是可以成立的,至少在逻辑上证明了现有刑罚体系的设置使死刑的存在以及其具有大于终身监禁的威慑力这一判断具有合理性和说服力。当然,这有待于更为详细深入的实证研究和可信的经验材料予以佐证和检验。
还有一些刑法学者分析认为,一入室盗窃的犯罪分子在遭遇到主人的反抗时,将主人杀死。此时如果家中还有小孩、老人,犯罪分子处于“杀一个够本、杀两个赚一个”的心理支配下,会杀人灭口一个不留。所以,死刑的存在往往导致犯罪手段更为残忍,伤亡更为惨重。死刑不但不能遏止和威慑,反而会促使杀人。因此每一起死刑会导致杀人案增长一至两起,投入一条生命,损失两条生命,总共损失三条生命。 就这一案件来说,这种分析可能是有效的。的确在逻辑上,只要惩罚的程度低于犯罪,即便是死刑的存在也不会对更为残忍的进一步犯罪,比如多杀一个人,有什么抑制作用。因为一旦杀死第一个被害人,谋杀第二个受害人便不会带来额外的刑罚,毕竟人只能够死一次。但是真相在于由于死刑的存在和威慑,第一位受害人可能根本就不会被杀,而且如果判刑中存在某些正当的自由裁量,死刑所威慑的罪犯会感到进一步的谋杀境遇肯定会更坏,感到杀死第二人便使其自身必死无疑,那么犯罪者就有可能至少放弃谋害第二个人。这样一来死刑的存在仍然是有效的和划算的,它可以避免更多的杀人和伤害行为。