论传统知识的可知识产权性-法搜-中国法律信息搜索网

　　三、区域公开：传统知识的“专有”性质
　　“公有知识”是与“专有知识”相对应的一个概念，指的是处于公有领域，人人可以根据自己的需要取而用之而不需要支付报酬的知识。按照现代知识产权保护的规则，除法律规定不受知识产权保护的知识外，下面三种知识属于处于公有领域的知识：（1）没有权利主体的知识，即无主知识；（2）为大众所熟知而丧失新颖性的知识；（3）法定保护期限届满的知识。由于传统知识的具体创造者无法确定，且在创造它的传统群体中是广为人知的，因此，长期以来，传统知识被认为是处于公有领域的知识，不适合运用知识产权制度加以保护。但是，实际上，即使是一项在传统群体中广为人知且无法确定其具体创造者的传统知识，也不能简单地被视为处于公有领域的知识。因为：
　　第一，传统知识并非都是无主的知识。如前所述，知识产权的主体并不都是作为自然人的个人，特定的集体甚至国家，也可以作为主体行使知识产权的权利。虽然传统知识是传统群体的集体创造，为该传统群体所共有，其所有者一般不是作为自然人的个人，但传统知识的权利主体并没有缺位，特定的传统群体作为传统知识的权利主体，同作为自然人的个人一样，也可以通过一定的方式对其创造的传统知识主张权利。在这里，“特定的”一词意味着，有资格成为一项传统知识的所有者或持有者并对其主张权利的传统群体，必须与该项传统知识有着特殊的联系。按照WIPO提供的官方材料，这种特殊联系是指：该项传统知识“与被承认持有该知识的本土或传统社区、个人的文化特性（cultural identity）一致。该一致性通过照管关系（custodianship）、监护关系（guardianship）、集体所有或文化责任等形式表现出来。该关系可以正式或非正式地表现为习惯或传统的惯例、礼仪或法律”。[9] 根据这种特殊联系确定传统知识的权利主体，可以为传统知识的知识产权保护提供法律上的前提。
　　第二，传统知识是基于传统产生的、由享有共同精神文化价值且同某种生态环境紧密相关的特定群体创造并掌握的知识。因此，一项传统知识作为特定区域范围内传统群体所共有的知识，当然在该区域内的传统群体中是广为人知的。但是，这种共有是特定区域内的共有，公开也只是特定区域内的公开。只要该知识还没有在该区域以外被广泛知晓，就不能认为它进入了公有领域，相对于该区域以外的主体来说，它就还是为该区域内的特定群体所持有的“专有”知识，而且，只要它“仍为其传统持有者所保存，仍与他们有特殊联系，并仍然是该集体的特点的不可或缺的组分”[9]，“传统持有者”就一直享有对抗不当利用其传统知识的权利。在现有的知识产权制度中，商业秘密也具有与传统知识类似的特点：“处于秘密状态”并不意味着该秘密就是为某一个人所掌握，它可能在一定范围内为一群人所熟知。只是在这群人之外它还不为其他人所知晓，所以才是秘密。因此，传统知识在传统群体中的公开性和共有性并不能作为否定其新颖性的根据，以“共有的区域性”或“公开的区域性”作为判断传统知识新颖性的标准，事实上已成为一些国家的法律实践。例如，秘鲁2002年制定的保护传统知识的第28811号法令第13条规定，一项传统知识，如果通过如出版等大众传播媒体，能被他人而不仅仅是土著人民所利用；或当涉及财产、使用或生物资源的特征时，如果在土著人民和社区以外被广泛知晓，它就被认为进入了公共领域。根据该条规定，传统知识被区分为进入公共领域的和未披露的两类，前者接受知识产权局的集体知识公共登记，后者接受知识产权局的国内秘密登记。对于进入公共领域的传统知识，该条又特别规定，在此前20年内已被披露的传统知识，应接受一种付款公共领域制度的管辖，传统知识的占有者没有反对第三方使用其传统知识的权利，但拥有获得报酬的权利。[11](P38)