一般来说,大陆法系具有更强的理性主义、演绎主义色彩,而英美法系则有更强的经验主义、归纳主义色彩[31]。由于判例法的特点,在审理案件时,美国法官往往需要进行更多的归纳推理或类比推理。例如,根据遵循先例原则,在审理案件时,他们往往需要对众多先例所确立的法律规则进行归纳,以确定本案所应适用的法律规则[32]。再如,根据同等情况同等对待的原则,在审理案件时,他们往往还需要对本案中的事实与众多先例中的事实进行类比[33],以确定上述先例所确定的法律规则是否适用于,在什么意义或多大程度上适用于本案,等等。
进一步说,由于先例具有拘束效力,美国法官在审理案件时还承担了类似于立法者的职能。就像立法者在立法时需要提出立法理由一样,他们也需要在判决时提出判决理由。在阐述判决理由时,他们往往不但需要进行形式推理,而且需要进行“辩证推理”;在进行“辩证推理”时,他们往往不但需要考虑法律的规定,而且需要考虑很多社会经济因素,如“公共政策”、价值观念、“经济现实”、商业惯例、社会福利、经济效率,等等[34]。一般来说,大陆法系国家的法官并不需要进行如此复杂的辩证推理,更不需要撰写如此详尽的判决理由。
因此,要想全面、准确、深入地引进、吸收和借鉴美国法[35],并在此基础上有所创新,必须从研究、分析具体的司法判例入手。只有这样,才能全面、准确地了解美国的法律制度,并在此基础上更为深入地理解其内在的思维方式及其相应的表达方式[36]。
对于习惯于大陆法系的思维方式与表达方式的中国读者来说,在阅读、理解原版的美国法学院的教科书[37]时至少存在以下障碍:
首先是逻辑和语言方面的障碍[38]。
在语言方面,除了一般的障碍,还有一些与专业知识相关的特殊障碍。这是因为,在美国法学院的教科书中存在着大量的专业术语[39]。即使对于美国人来说,有的专业术语都像是“外国语”[40]。这一点,再加上两大法系之间的差异[41],对于一般的中国读者来说,语言方面的障碍之大可想而知。如果不能有效地克服这方面的障碍,不但很难理解美国司法判例的判决理由,甚至很难弄清其案件事实与争议焦点。分析、评价更是无从谈起。
其次是体例与内容方面的障碍。
如前所述,美国法学院的教科书是以判例为中心、为主体、为主要内容的[42]。其中,既没有对有关法律制度[43]的全面阐述和深入分析,也没有多少对判例本身的概述和分析[44]。 即使在美国的法学院,也不是所有的学生都很快就能适应这样的体例和内容;来自大陆法系国家的学生更是如此。对于后者来说,法律似应主要体现为法典或法条,而他们在教科书中所看到的却主要是形形色色的“寓言”或“故事”。并且,这些“寓言”或“故事”往往篇幅很长[45]、内容很多、结构复杂。对此,习惯于大陆法系国家法学院教科书的内容与体例的中国读者应当不难体会。
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