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刘大生学士论文——试论构成强奸或认定强奸的关键

  “非主动论”是“唯违论”的具体化。它的合理性在于,它说明了对于“违背妇女意志”,可以作出非常广义的解释。只要妇女不主动,就或多或少有点儿违背意志。而“非主动论”的荒谬,恰好说明了“唯违论”的错误。
  四、“唯违论”的实际危害
  “唯违论”运用到司法实践中很有害处,这种害处可以从以下几个方面看:
  第一,把强奸的本质当认定强奸的关键,这种认识论上的直观性导致在强奸罪认定中的简单化和抓住一点不及其余。有些同志对待某些案件往往以得到男女双方关于在性交时女方是否明确表示过不同意的一致陈述为满足。而对男的行为是否具有强制性,行为人是否具有强奸的故意,却不作深入的分析,甚至不作分析或者不愿分析。并且,往往只抓住女方表示不愿意的一面,而不顾其不很反感,不作认真拒绝的一面;只抓住女方在性行为时的被动态度,而不顾其一系列主动与男方厮混的行为;只抓住男方主动要求性交的一面,而不顾其未作强制的一面;只抓住男方进行引诱的一面,而不顾其进行协商的一面;就武断地以强奸立案、收容、拘留、逮捕以至起诉判刑。这种现象不是说到处都存在,但它确实存在着。
  第二,“唯违论”否定强奸行为特定的手段形式,这在实践中导致“对象归罪”。②强奸罪同其他罪一样,也有严格的构成要件。要求主观上有强奸的故意,客观上有强制的行为。然而,“唯违论”只要女方(奸淫对象)不愿意、不主动,就推定在客观上行为人的行为是强制行为,进而就推定行为人在主观上有强奸的故意。
  请看石家庄市某单位的司法人员对一起所谓轮奸案的一段讨论:
  甲:够得上强奸吗?
  乙:够不上,是她自己愿意的。
  甲:可是三人都承认,当时女的不同意。
  乙:可是,谁叫她跟着他们二人去的呢?谁叫她白天、晚上和他们玩在一起,谁叫她和他们睡到一张床上?这些二被告都未曾强迫、威胁她。③
  甲:他们利用了她处在不需要胁迫的情况下这样的条件,不迫而迫之。当时她没有吃的,也没住宿的地方。
  乙:既然没吃没住,为什么要来石家庄呢?她和她丈夫不和,为什么不去法院请求离婚,而要来石家庄鬼混?
  甲:女的心理是复杂的,再说知识水平有限,不能苛求她。
  乙:发生性关系时,她也仅仅只是说不愿意,想睡觉,二被告并没有强制她。
  甲:不能这样说,他压在她身上,她用手推了一下推不动。再说,衣服也是男的脱的。这些就是强制。(甲乙二人所述符合实际情况)。
  在以上讨论中,甲从女方(奸淫对象)性行为时不主动,把女方自愿与被告厮混推定为被迫,把一切性行为正常的“压”推定为强奸的强制。这样,被告也就有了强奸的故意。因此,甲认为此案应定轮奸:这是对象归罪的典型例子。
  第三,“唯违论”的“非通奸即强奸”的非此即彼观点在实践中导致惩罚违法犯罪行为时的不能对症下药。
  在不正当男女关系中,通奸一般被认为是双方完全自愿的。然而,根据前文的分析,不是双方完全自愿的性行为虽然不是通常所说的通奸,但不一定都是强奸。但是,按“唯违论”的观点,只要不是双方完全自愿的通奸,则一定都是强奸,都得按强奸来打击。就象把有点毛病但不一定是肝炎的人统统当着肝炎来处理,全都关进肝炎病房一样,有百害而无一利。有些失足青年的家长反映:“我的孩子原来就一个毛病,关一段时间放回来毛病更多了。”就是这种危害的表现。
  五、“唯违论”自谋出路——“不能抗拒论”
  由于“唯违论”在理论上漏洞百出,实践中应用困难,应用中后果严重,这就使得它的统治地位发生了动摇,使得它不得不另找出路。“不能抗拒论”就是它自我开辟的“新出路”。


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