因此，依照哈耶克的观点，只有自由政制才存在宪政问题，或者说，只有实施宪政才能出现一个自由的政治秩序，法治最终要落实为宪政。我们看到，哈耶克在《法律、立法与自由》一书中系统地提出了一整套宪政方案或他所说的
宪法新模式，并视为他的新的法治观的一个重要组成部分。关于哈耶克的宪政创新理论，我们将在下一章专门论述，在此，我们只想指出，哈耶克之所以提出三权五层的宪政观，是基于他对于自由政制双重特性的认识，在他看来，近现代以来的自由主义政治理论忽视了对于自由政制的关注，而把理论的焦点对准了所谓民主政治、经济平等和社会正义等问题上，从而忽视了一个政制秩序的最为核心的问题——自由价值问题。对比一下《自由秩序原理》和《法律、立法与自由》两书中有关宪政的观点，不难发现，哈耶克的宪政观发生了一定的变化，在论述自由政制，或政制秩序的自由特性方面，哈耶克后期的思想确实比以前的观点有所不同，不但更加丰富了，而且对于自由政制的解说更为深刻了。
自由社会是一个逐渐扩展的秩序，哈耶克在最后出版的《致命的自负》一书中提出了有关扩展秩序的观点，认为扩展秩序也是一种自生的社会秩序，在其中保持着自由演进的本质特性。哈耶克写道，当一个大大超出我们视野或设计能力的甄别和选择的变异过程出现时，实际上就产生了人类交往的扩展秩序问题，对此，英国的古典经济学曾经给予了一种与经济学有关的解释，而在此之外还存在一个更为巨大的制度和传统架构，其中有关法律和政制的变异过程及其自生机制问题，有待于我们重新理解。当一个市场的偶合秩序在扩展过程中产生了一定的组织或团体，特别是产生了政府这样的组织形态之后，这个政府所构成的组织秩序，或政制秩序，是否还意味着是一种自由的秩序呢？或者说它在怎样的限度内才可以称之为自由的秩序呢？这个问题显然是哈耶克理论中所必须面对的一个重要问题，不过依照哈耶克的理论，对于这个问题的回答应该是肯定的，也就是说，政制秩序有可能成为自由政制。
这里又涉及两个问题：第一，应该看到，组织形态的产生是自生秩序演变的一种结果，在自生的自由秩序内存在着对于一定的组织形态的合法需要，这一点非常关键。哈耶克在《法律、立法与自由》一书中多次指出，一个自生的社会秩序同样会产生对于公共产品，诸如公共安全、公共设施、公共福利等方面的需求，这些产品只能由一些组织，如所谓第三部门提供，至于某些特殊的公共产品，如公共安全，则只能由政府来独立承担。因此，一些公共组织，乃至最大的政制组织——政府，也可以说属于自生秩序的一个部分，不能单方面把它们划归为非自生秩序的人为设计或意志的产物。但是，第二，一旦政府作为自生的扩展秩序的一个结果出现，那么，关于政府的组织规则及其它的功能与职权就应该依照自生秩序的自由原则来给予界定，因此由自由原则或正当行为规则，而不是由政府自身产生出来的组织规则来确立政府的职能，这是有关政府这样一种组织机构是否属于自由政制的关键之所在。在此我们会发现一个十分重大的理论问题，这个问题往往被人们所忽略，其实在我看来这是理解哈耶克政制理论的一个关键点，也是理解真正的自由政制的症结之所在。这个问题在于：政府这样的组织形态以及由此所构成的政治制度，究竟是否是一种自由的政治制度，而不是那种非自由的乃至全权的政治制度，存在一个衡量的标准，这个标准即在于政府的组织形态和制度模式，它遵循的规则究竟是内部规则还是外部规则。显然，这个标准对于政府是一个矛盾，因为政府一旦形成那它自身就具有特定的目标和组织规则，因此，政府职能的运作及其由此构成的秩序和制度应该依照它的规则行事，这一点是政府的本职工作，对此哈耶克并不否认。但是，哈耶克认为问题的关键在于在这种组织规则之上是否还有更高的原则，即从整体上政府还必须遵循更高的或者更根本的规则，那就是必须遵循正当行为规则来规范它的组织规则，也就是说，英国普通法的私法规则或自由的规则才是公法或组织规则所要遵循的根本原则。哈耶克写道：“权力分立始终意味着，政府的每一项强制行为都必须得到某项普遍的正当行为规则的授权，而这种普遍的正当行为规则则是由一个并不关注特定且即时性政府目的的机构所制定的。如果我们现在把代议机构经由决议而对政府采取的特定行为所做的授权也称之为‘法律’，那么这种‘立法’就不是权力分立理论所意指的那种立法，因为它意味着民主机构在行使行政权力的时候可以不受它不能改变的一般行为规则意义上的法律的约束。”[13]
