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哈耶克的法治与宪政思想(中)

  所以,依照哈耶克的理论,并不是任何一种组织都意味着是与自由秩序相对立的外部秩序,在一个抽象整体秩序中是有可能存在着一种自生性的组织秩序。但是,问题在于组织秩序毕竟与原生的内部秩序有所不同,政制并不意味着就是自由政制,因为组织形态与个体自我的最大不同,是它们所遵循的规则具有建构性的特征,对此,我们在前面已经作了详尽的论述。由此可见,组织秩序特别是政制秩序,它们并不等于自生秩序,虽然在哈耶克看来也并不排除组织秩序服务于自生秩序的功能与机制,甚至组织秩序本身也是从社会自生秩序中演进出来的,但是它们毕竟从本性上有别于自生秩序,特别是近现代政制随着国家主权原则的确立和政府职能的不断膨胀,政制越来越显示出外部秩序的强制性特性。通过上面的分析可以看出,哈耶克的自生政制秩序作为一种抽象的整体秩序具有双重特性:一方面,政制呈现出自生的特性,它是遵循内部规则而从社会演进过程中产生出来的,在此它具有着自由政制的特征;另一方面,政制又呈现出建构性的特性,组织规则在构成政制秩序时起着促进与控制的作用。在哈耶克看来,只有自由政制才是一种现实的社会自生秩序,自由在此具有关键性意义。那么,如何才能建立一个自由的政制秩序呢? 在我看来,哈耶克《法律、立法与自由》一书所着重解决的问题,除了延续《自由秩序原理》的主要思想外,在两方面深化了他的自由政制理论。
  第一,哈耶克从模式分类上区分了两种规则与秩序,从而为理解何为自由何为自由政制奠定了理论基础。关于自由问题,我们在前面几章已经作了论述,依照哈耶克的理论,只有内部规则,特别是正当行为规则,才可能为个人自由提供一个分界的标准,人们在追求各自预期的最大化实现时只有遵循内部规则,特别是正当行为规则,才能保证他们的权利不受外部强制势力的侵犯,而由此所形成的秩序才是一种自由的社会秩序,这一点集中体现在私法所调整的经济秩序或偶合的市场秩序之中,它们是哈耶克意义上的典型的自由秩序。第二,哈耶克在《法律、立法与自由》一书中对何为自由政制提出了一整套系统的观点,其具体表现为哈耶克的宪政创新理论。在哈耶克看来,政制秩序不同于市场秩序,它具有上述的双重性,如何构成出一个自由的政制秩序,这是他的宪政创新的目的所在。哈耶克在《法律、立法与自由》中又是从两个方面展开这个复杂问题的论述。
  其一,哈耶克在区分两种规则与秩序的理论基础上,综合地提出了一个全新的法治观念,即格雷所谓的“普通法的法治国”,哈耶克认为单纯由私法来调整人类社会的政制秩序,固然不失为一种理想的治理方式,但如果说这种政制的私法之治在古代社会,在英国法的早期实践中还有可能的话,那么,随着自生秩序的扩展、社会组织结构的膨胀和治理模式的演变,在近现代社会,特别是在当今社会已不可能如此单方面的运行下去。应该看到,组织形态的扩展,特别是国家这个庞然大物(霍布斯所谓的利维坦)的出现,使得传统的自由政制不再可能以单纯的自生型态出现,人类的社会政制必须面对公法制度的挑战,理想形态的私法之治已经不适应现代社会的现实,所以,法治也要采取新的治理形式,借助于组织规则,通过公法以实施自由的政制之治。为此,哈耶克才提出了以公法形式实施正当行为规则的法治理论。我们看到,这一法治观贯穿哈耶克后期的整个政制思想,在他看来,自由政制作为一种自生的秩序,它虽然包含了公法的内容,但从根本上说,它遵循的乃是自由的规则,只不过由于现代政制的复杂性和多元性,使得它必须有限制地吸收公法的因素,采取公法的形式,但实施的仍是正当行为规则。所以,哈耶克的法治观又称之为“私法的公法之治”。
  其二,如何实施私法的公法之治呢?也就是说,如何调整好自由政制中的自生机制与组织机制的双重性关系呢?这就触及哈耶克《法律、立法与自由》一书中的另一个关键问题,即宪政问题。依照哈耶克的观点,单方面的市场秩序不会产生宪政问题,因为一种调整私人关系的私法规则就足以解决相互之间的权益纠纷,普通法的司法制度千百年来便是如此有效地处理着社会自生秩序中的各种矛盾与纠纷,在此显然无须限制国家专制权力的宪政制度。同样,单方面的公法制度也不存在宪政问题,虽然公法或组织规则有所谓宪法形式,诸如实证法学派也讲规范国家权力的宪法,甚至极权国家也有宪法,但宪法不等于宪政,正像大陆国家后期的法治国不等于法治一样,在这一点上哈耶克基本上是与传统的自由主义政治理论相一致的,都认为宪法与宪政是两码事。由于上述的公法制度其本质并不在于限制政府或国家的专断权力,而只是为了规范和处理政府机构的行政职权,并为了落实国家的总体利益和总体目标以及其他各种各样的特定利益与目标,所以,也就不再需要那种以实施正当行为规则为唯一目的的旨在限制国家权力的自由宪政。


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