哈耶克的法治与宪政思想（中）-法搜-中国法律信息搜索网

　　2、自由政制的双重特性
　　我们知道，哈耶克的政制理论基于他的社会理论，他有关法治与宪政等方面的认识源自他的自生秩序论。依照哈耶克的思想，整个大社会是一个自生的社会形态，所谓自生性，即意味着社会秩序的形成是人之行为而非人之设计的产物，关于自生社会秩序，我们在前面已经给予了论述。
　　不过，对于哈耶克的社会自生秩序，往往存在着理解上的误区，按照哈耶克在一些著述中的叙述，人类社会存在着两种秩序，一种是自生秩序，一种是组织秩序，而且它们是相互对立的，关于这方面的论述我们在《法律、立法与自由》一书中可以明确地读到。因此，很多人就是以哈耶克的上述观点直接用于社会制度的分析，以为凡是由私法规则所调整的秩序就是自生秩序，而由公法规则所调整的必定就是组织秩序。其实，问题远非如此简单，如果哈耶克的社会秩序论是如此机械地对于社会问题加以分类处理，那很难说它是多么深刻独到的理论创见。我认为，哈耶克的自生社会秩序论是一个非常丰富的理论体系，对此不能简单化和机械化，不能从表面上套用他的分析，而要从深层把握它的复杂内蕴。当然，在这个问题上，哈耶克自己也是要负一定的责任的，他在阐述有关两种秩序的分类时，应该把包含的复杂性论述清楚，从而使读者不致发生误读。
　　从社会学的角度看，哈耶克有关规则与秩序的分类属于一种理想类型的模式分析方法，并非直接对应于现实情势，在《法律、立法与自由》一书中，哈耶克着重于理论形态的研究，所以，关于哈耶克提出的规则与秩序的分类模式，我们不能囿于字面的含义，而应从深层解析哈耶克如此分类的内涵蕴意。[10]哈耶克之所以着重指出两种不同的秩序和制度模式，不是为了画地为牢地强行在现实社会划分两种形态，而是为了强调它们之间在本质上的差异。哈耶克认为，自近代以来就很少有人对自生的社会秩序与建构的组织秩序加以严格的区分，而它们从根本性上说是完全不同的，尽管在现实社会的现行形态来看，它们两者往往混淆在一起，难以区分的，但正因为如此，他的模式分类才具有实质性的意义，它清楚地揭示出两种完全不同的秩序形态，它们是我们的文明社会如此演进的关键所在。说到这里其实又涉及对于哈耶克理论的理解问题，我们发现哈耶克在《法律、立法与自由》一书中对于自生秩序论的阐释采取了两种不同的方式，一种是理想模式的抽象分析，一种是现实情势的综合叙述，所以，我们的理解也要有所不同，一方面首先把握他对于规则与秩序的实质性分类，并进而理解他的社会自生演进的内在机制，另一方面还要搞清楚他对于现实社会秩序的认识，并理解社会秩序的复杂性特征，即作为一种理想类型的自生秩序模式，它毕竟要落实到具体的制度实践中去。因此，就我们认识哈耶克的社会秩序的理论来说，两种模式类型与现实政制的关系就变得格外重要了，这实际上就触及哈耶克社会秩序理论，特别是他的法律制度理论的一个中心问题，即政制与自由政制之区别。
　　政制指一个社会的秩序形态与治理模式，在哈耶克看来，社会的政制秩序如果不能遵循着自生规则建立的话，就势必会产生内部秩序与外部秩序的对立，而由组织规则主导的外部秩序，就很可能不是自由的政制秩序，而是人造的非自由的政制秩序。哈耶克之所以在论述有关社会秩序的演进时屡屡指出两种秩序的对立，关键在于他发现人类的社会政制秩序，总是受制于外部规则的制肘，总是不能按照自生的规则形成一种自由的政制秩序，究其原因在于由国家立法机构制定的组织规则，即所谓公法在形成社会秩序时起到了建构性的建造作用。哈耶克指出，在政制理论中立法的首要职能一直被视为制定法律，但是这种立法的法律与真正产生于社会生活中的自由的法律相距甚远，本来“统治者建立组织的目的乃是为了维护社社会秩序和抵御外敌，并逐步为人们提供越来越多的其他服务。随着这种组织变得越来越不同于那种含括了所有公民私人活动的更具包容性的社会，它也就要求拥有属于它自己的独特规则，并用它们来确定它自己的结构、目标和职能。然而，这些支配政府机器的规则却必然会具有一种不同于整个自生自发的社会秩序立基于其上的那些普遍的正当行为规则所具有的特征”。[11]所以，近现代以来的政制，特别是哈耶克眼中的现时代的政制及其法律制度，表现出理性建构主义的强制性特征。