西方的现代性与后现代性都带有西方的社会印记。解决西方问题的理论虽然在有些问题上带有普遍性,但并不是所有理论都放置四海而皆准。西方的理论已引领西方文明发展到了今天,它自身也存在不断发展的问题,不然的话也不会有学者大声疾呼西方文明的没落。西方文明对世界文明的发展甚至已超越了早期理论的设计者。后发达国家已从中汲取了许多的教训与经验,其中的许多国家在某些方面都已超越了所学习的母国模式。中国在向西方学习中也得到了许多的益处。但在这个过程中,我们并没有完全按照西方人所设计的路走。我们在许多领域中取得了成功,但也出现了西方人不曾遇到的问题。我们在某些领域的成功在于我们开放的姿态和根据中国现实务实地解决问题的方针。中国的具体问题并不是全盘西化论能解决的,解决中国问题需要根据中国的思考,当然也需要借助他山之石。我们应该在历史沉思的基础上重构我们的法律理想。在这种重构中应展现中国人的法律智慧。
如果从重构中国法律理想图景的角度观测,西方的经验与智慧及中国的本土资源实际上仅仅是一种战术性策略,即我们法学研究与法治建设要在具体操作过程中充分利用本土资源和西方资源。但无论是本土资源还是西方资源,它的缺陷可能是缺乏整体性战略设计。但这并不是说这两种资源对法治建设没有意义,而只是说,对本土资源和西方资源的选择与利用应该在整个战略布局下取舍。不是说只要是本土的资源或者说西方的资源我们就必须应用,本土资源和西方资源应该指的是那些对整个法治建设有积极作用的资源。当然,有没有积极意义应该是充分论证的结果,而不是想当然的判断。无论是西方资源还是本土资源,我们是要用它解决中国的问题,这可能是法学研究中最为重要的问题意识。徐爱国指出:“在人类共同的问题上,适用西方法律规则是没有问题的,而在东西方有差异的地方,法律职业者用西方的法律理念处理中国的问题,他们强暴了中国社会,法律职业者又没有真正弄清西方法律理论所依赖的西方社会生活,他们又强暴了西方社会,中国学习西方法律已经成为事实,西方法律制度中国本土化只是学者们的良好愿望,法律制度的趋同化,与民族法律性的丧失则是法律发展的一般模式。
我们认为法律本土化并不是中国法学的优位选择,虽然本土化的建议中有许多值得肯定的地方,但却与法律全球化的趋势背离。中国的经济等力量虽然有了长足的发展,并且发展速度与规模令世界各国刮目相看,但中国实际上也是刚进入“世界游戏”规则的国家,我们只是“被动地”被卷入全球化过程中,我们仅仅取得了利用世界游戏规则的权利,还没有进入世界结构的中心区域(或者说核心国家),如果不继续进行全方位努力的话,我们只能处于世界结构的边缘,改变不了被支配、受剥削的命运。法律本土化的设想有可能解决中国与世界的接轨问题及西方文明与中国文明之间的水土不服问题,但解决不了中国法学该走向何方的问题。所以,我们认为,法学中国化并不是本土化的问题,它是指中国法学应在张扬主体性的同时,对西化与本土化的超越。这种超越意味着我们的法理学理论应该在吸收、借鉴中西文化的基础上,解决中国的问题;表现为中国人在世界法学舞台上有份量的话语权和有质量地参与权的问题;结果是,所谓中国法学不仅仅是由中国人所书写,而且包含有中国人对世界法学的独特贡献。法学中国化的实质是在强调中国人在世界法学的舞台上有话语权利及有影响力的参与。这是中国法律学人必须进行的努力。如果我们不进行这种努力——正如邓正来教授所说:“显而易见,放弃或无视对这些基本问题的思考或探究,不仅不可能为人类提供我们这个时代的有关中国的法律哲学,而且中国人也不可能以中国人的方式有尊严地活着,更为重要的是,中国将不可能以一种‘ 主体性的中国’出现在整个世界的对话或对抗中。”从这个角度看,法学中国化不是一个问题,而是一种姿态或诉求,它表达的是中国法学研究者一种目标追求。法学中国化的内容是尚待形成或者是正在形成的东西。当然在法学中国化形成过程中,这种根据中国的思考以及张扬中国主体性的目标是不可缺少的。
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