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中央集权制与宪政转型

  普通法的形成是一个凸现司法地方性质的例子。诺曼征服后,国王派出王室巡回法庭处理纠纷。这时在不列颠没有一般规则可言。但不等于英国老百姓当中没有“法律”。因为“罗马人与英国人都坚持同一个理念,法律是有待于发现的东西,而不是可以制定颁布的东西。社会中的任何人都不可能强大到可以将自己的意志等同于国家之法律” 。普通法道路就是一个从各地大量习惯法中去“发现”正义之规则的道路。法律的正义之墨绳来自基督教背景下的自然法,法律的具体渊源来自“地方”及其裁判经验。巡回法官们通过审判了解、整理地方的习惯法,尊奉蕴含其中的自然法。并在中央王室法庭那里逐步形成全国统一适用的判例。“地方”是理解普通法“法官造法”特征的不被重视的一点。法律不从中央来,不从君王来,而是从地方来,从下面来。这就是普通法的精神,巡回法官们通过审判了解、整理和尊奉地方的习惯法。并在中央王室法庭那里逐步形成全国统一适用的判例。这些法律根植在地方、经验和历史当中,而并非出于某个激情蓬勃的立法者之手。
  陪审团制度的形成也与地方因素有关 。裁判权是揉合共和主义与民主主义的临界点。陪审团制度体现出了这种结合,它用随机挑选的本地普通民众来判断事实。而把对法律问题的裁判留给法官。《旧约·利未记》第19章给出了基督教关于人间裁判权的准则:“按着公义审判你的邻舍”。这一准则暗含了三个世俗政权的裁判原则:
  其一,审判是基于公义的审判,上帝的律法是实体公义的源泉,也是近世宪法概念和违宪审查制度的观念起源。同时,摩西律法所讲的公义,也蕴含了后世的“程序公义”的一面。从旧约到新约,一直反复强调二人以上的证据原则和“直接言辞”原则 。这与耶稣基督在新约中反复强调的“你们不要论断人”(马太福音7:1)的原则相一致。意味着非经一个正当的程序,个人对个人的论断乃是不公正的。统治(治理)必然包含了审判(论断),因此专制的统治和个人的论断一样,乃是对上帝的僭越。
  “程序正义”是上帝赋予人间的一种裁判权,上帝的“伸冤在我,我必报应” 的最高主权,使我们能够接受程序正义并从中得到安慰。在洛克的社会契约论中,这也是人间裁判能够被接纳的最终前提,即人们对自己的判决结果“在最后的审判日,向万民的最高审判者承担责任” 。换言之,如果绝对的公义是不存在的,“程序正义”就是一个会不断遭到怀疑的梦魇。无神的世俗政法制度必然趋向两种极端,一是挣脱上帝所设定的程序枷锁,以人的良心为最高法庭,自我伸冤。二是以丧失盼望的存在主义式的立场,去接受有可能被牺牲掉的实体公义,由此不断削弱法律的价值立场,走向麻木不仁的实证主义。
  其二,审判是邻居之间的审判,在《圣经》中,使徒保罗认为基督徒之间的纷争,属于另一个国度。不应去世俗的法庭寻求公义,而应基于更高的上帝的律法,在教会内部寻求仲裁 。随着基督教的遍播,这一原则造就了一种类似中国古代宗法裁判的乡间仲裁制度,也造成了教会法与国家法的两分。而普通法的道路,则将这种非国家的仲裁方式与国家权力结合起来。意味着国家不是审判权的唯一来源,裁判权存在于上帝与凯撒两个国度之间。政教分离的原则落实在裁判权上,事实上帮助了司法权的地方性质对中央集权的对抗。
  其三,“任何人不得做自己的法官”(No man is allowed to be a judge in his case)。这构成英美普通法的一个基本原则。其在政治哲学上的延伸,就是宪政主义的残缺和有限的主权观。承认人间主权的不完整,是领受上帝的启示的前提和结果。人间的立法者不能被等同于最高的主权者,主权者也不能被等同于最高的裁判者。任何人都必须被他们之外的人裁判,连主权者也不例外。这一原则将诉讼制度与宪政制度勾连了起来,意味着最高的审判权,不可能在人间被自行建立。
  这三个原则的反面,则是将审判建立在对国家及其立法的偶像崇拜之上。英国的陪审团制度正是符合这一《圣经》教导的裁判方式,它承认普通民众(邻人)的日常判断是裁判权的合法性来源之一。在英国国王依重司法权战胜地方贵族的过程中,陪审团制是王座法庭“增强自身吸引力和竞争力”的重要举措。但与其说这体现了民主原则,不如说体现了司法在理性上的谦逊。因为除了全知全能者,事实是不可知的。让被告的“邻居”来认定事实,使裁判权立足在一个无可辩驳的人类经验理性的合法性根据上——经验理性也是上帝赋予的,人间再没有比这更优越的合法性。但基于法律的评判,司法权保持了它的高傲,只将这种权力留给法治传统下凭借法律这一“最高的理性”(柯克)而藐视数量的现代“祭司”。这一分别正是柯克法官拒绝詹姆斯一世审理案件时所宣称的。他区别了普通理性和司法的技艺理性,他恭维国王有高于常人的普通理性,所以有权挑选法官(当然也有权作陪审员)。但一个缺乏专门的法律和司法技艺训练的人,即使是国王,也不能做法官。
  陪审制起源于日耳曼人的加洛林王朝调查地方制度和情形的做法,诺曼登陆后引入英格兰。最初的陪审团是咨询性的,法官把当地人找来,主要目的是了解当地的习惯法,至于事实问题则由法官自己判断。这一点和现代陪审团制度刚好相反。后来陪审团慢慢从提供法律咨询变为对案件进行事实判决。但这一变化不是削弱、而是强化了司法权的地方性质在英美司法制度中的价值。陪审团的事实裁决除非程序问题,否则是最高法院都不能质疑的,陪审团成员们也没有义务解释自己为什么会如此判断。这就使陪审团制度在事实上具有了一种偶然的“司法审查”功能。陪审团一般都是由被告所在地的“邻人”构成,他们完全可以根据自己心目中的“法则”和根植于本地的经验智慧,来作出自己对事实的裁决。这样,一个本土的陪审团不仅为审判提供了正当性来源,而且有权力对一个刚性的成文法系统提供矫正。它保留着“乡间仲裁的某些精神” ,可以把本地的习惯法、本地的宗教道德观念甚至“邻人”之间的适当的情感因素引入法庭,使其在事实上具有法律效力,构成司法权的一部分。当然它也可能将经验中的一些非理性的和压制个人自由的因素引入法庭。这是诟病陪审团制度的人往往会加以强调的。


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