司法权力的中央化,必然通过将地方司法整合在一套垂直的司法体系中的步骤去完成,这对真正的法官独立也是一种伤害而非促进。并加剧司法的行政化特征。地方不等于地方政府,就像国家不等于中央政府一样。将地方的代议机构看作包括司法权在内的地方政治权力的合法性来源,只有这样才能正确理解司法权的地方性质,从而理清出地方保护主义泛滥的真正原因。近年来司法权被捆绑在地方行政的战车上,越来越明显的成为地方保护主义的一样新武器。有论者将这样的倾向称为“司法割据”。这是一种轻率的观点,也过分高抬了司法权在目前宪政格局中的态势。中国只有行政割据,从未有过司法割据。所有那些因为地方势力介入而导致司法腐败的情况,都是行政权膨胀,不是司法权膨胀所致。
目前地方的司法权被地方政府“挟持”的现实,对宪政转型也具有微妙的意义。尽管司法权尚无力反抗这种被争夺甚至被宰制的命运,但司法权的一种更高的权力性质反而因它的被争夺而被彰现出来。在百年宪政史上,这是自北洋政府时期大理院在军阀割据中显示最高司法权威、以判例维系全国司法统一之后,司法权的宪政性质第二次被凸现出来。某种意义上宪政转型的过程就是一个寻求新的政治权威的增长点的过程。站在洛克对自然状态和自然法的观念中看,裁判权(司法权)是一切政治制度中的最高权威,也是与民主投票原则相互竞争和制约的一种权力。在不同国家权力机构或某个最高委员会的成员之间发生分歧时,将只有两种技术,一是诉诸民主,以数量决定是非。另一种是诉诸裁判。那么谁来裁判那些地位尊贵的成员或机构呢?显然谁是最高的那个裁判,谁拥有的就是政治哲学上最高的那种权威。
如在《圣经》中,上帝的至高与最终的权威体现为审判的权柄。回顾英国普通法的形成史,一言以蔽之,国王们主要凭借其司法权而不是凭借其行政权,逐步战胜了远比后世的地方政府更为强大的贵族的权威。从而形成了统一的法治,也形成一个统一的英格兰。目前我国的情势恰好和当初的英格兰相反,地方开始借助司法权去对抗中央的立法和行政。司法的不独立是一种前法治的状态,但这个状态在制度变迁中其实是中立的。像在古代英格兰尚未形成独立司法之前,人们也认为“司法权源自于王权”。这一事实可以被中央运用,也可以被地方运用。从逻辑上说一般还是更容易被中央运用的。但在目前被垢病的“司法地方化”趋势中,恰恰是地方政府而不是中央政府,开始发现和意识到了司法权的某种更高的权威品质。它们发现在行政系统内直接抗衡或规避来自上面的立法或命令(上有政策下有对策),这种自古以来消解中央权威的传统模式在日渐法治化的当代已失去了正当性。但以一个独立的法院判决去“对抗”中央权力,却具有一种如日中升的政治合法性。于是地方懂得了先运用“司法不独立”的现实影响本地的司法判决,再凭借“司法独立”的理想为地方保护主义的正当性提供新型的论证。
从卢梭开始,不承认“三权分立”的政治理论都认为国家权力是不可分割的。国家的目的是“伦理的实现”。用耶稣基督在旷野受撒但试探时那个著名的比喻,就是认为国家的目的是“把石头变成面包”。政府为恶或国家是信不过的的那些假设,在黑格尔看来只不过是“贱民的见解”。他认为国家是至高无上的,从卢梭到康德都持这种看法,国家无限,国家的命令个人必须服从,“即使错了也要服从”。这样的观念其实质是对行政国家的偶像化。权力高度集中的社会,都依靠强硬而垂直的行政权来维持秩序的统一。并且总对司法权的崛起充满了戒心和提防。事实上能对集中的国家权力模式构成合法性上的冲击的,的确就是“挟司法权以令天下”。破碎国家权力的完整性,就是从政治哲学上破碎国家权力的神圣性,以及从统治技术上破碎行政权的自足性。一旦国家权力开始事实上的分割,一旦国家权力开始了事实上的分割,维系统一秩序的最高权威,要么从行政权向着司法权转移,要么从行政权向着立法权转移 。这正是西方立宪道路的两种主要模式。从这一角度讨论地方对司法的“绑架”,就具有了某些正面的价值。在中央权力未曾选择突出司法权的制度背景下,一些地方无意中突出了司法权,抢先将司法权作为地方主义崛起的新筹码。从而把这一隐性的制度变迁的方向,以中央与地方的冲突形式,以司法权忍受屈辱的形式尖锐的彰显了出来。一方面国家的权力中枢如果不以积极的制度变迁将这个制高点抢夺回来。那么高高在上的中央政府也会和具体案件的老百姓一样,有机会成为司法不独立的受害者。另一方面,司法被地方捆绑的局面所导致的一次次腐败,已使最根本的一种制度信用濒临破产。使司法权的合法性渊源面临危机。最大的制度困境已不是司法的不独立,而是司法的信用与声望已跌至最低谷。民众的预期和学者的预期开始出现分歧,人们不再问“何时司法才能独立”,而是问“这样的司法还凭什么独立”?
一旦司法权的合法性出现危机,“司法独立”的诉求就被迫退居二线。司法改革已不可能成为推动宪政转型的具体路径,相反,之后只能依靠宪政化的改革来为司法权提供辩护并积累声望。有两个例子可借以观察这一变化。2005年全国人大全体会议上的《最高人民法院工作报告》,有一个颇有意义的改变,“(最高法院)由往年主要报告全国法院的工作,转变为主要报告最高人民法院的自身工作”。这显然是一反“司法垂直化、司法权力中央化”思路的改变,回到1982年的司法权条款,澄清了最高法院与地方各级法院的政治关系。“法院”不再被视为一个行政性质的系统,最高法院也不再视自己为全国法院在行政上的领导。同时也澄清了地方法院与地方人大的关系。换言之是对司法权的地方性质的回归。第二个例子是全国人大在2004年出台完善“人民陪审员”制度的条例,并在2005年5月1日起正式施行。这既是防止法院被地方政府控制,增加行政操纵成本的措施。同时也是对司法的合法性来源的一种调整。即将裁判权向着人民主权原则倾斜。让民众象征性的置身法庭,分担司法的羞耻和无能。
放在英美法系的框架下看,司法权的地方性质除了法官与地方议会的合法性渊源外,尚有两个重要体现,即普通法的形成和陪审团制度。“普通法比起其他任何国家的法制体系,都有一个优点。即从历史的开端就具有基督教的性质”。 神的立约在爱中显示公义,神的审判在公义中显出爱。这也是英国普通法传统所尊奉的一个脉络。
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