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基本权利冲突的规范结构与解决模式(下)

  (三)比例原则
  比例原则最早是德国行政法的原则,强调国家在作行政行为时,必须在目的与手段之间作出均衡的选择,不能不择手段地追求行政目的的实现。比例原则包括三个具体内容:(一)适当性原则。这是指,国家机关采取的手段必须能够达到所希望达到的目的;(二)必要性原则。这是指,在一切适当的手段中必须选择对当事人侵害最小的那一个;(三)狭义比例原则。这是指,不能为了达成很小的目的,而严重损害人民的利益。也就是说,如果某个合法的行为能够达到目的,但是仍然会导致基本权利的过于严重的损害,则这项合法行为也应该被放弃。[10]
  比例原则在基本权利冲突中的应用,主要是指,基本权利主体在行使基本权利的时候,在选择手段时不能过度限缩或者侵害其他基本权利主体的基本权利。也就是把本来用于规制行政裁量权的比例原则用来衡量基本权利的行使,从而使得两项相互冲突的基本权利能否得到调和。
  (四)个案中的利益衡量
  这种观点认为,基本权利冲突是非常抽象层次的价值冲突或者原则冲突,很难给出抽象的解决基本权利冲突的一般规则。所以,当在实践层面发生基本权利冲突的时候,特别是在前述的几种理论都无法适用时,应该由法官综合考虑该案件中的所有情况,作出合乎现况之利益衡量。林来梵教授在解决基本权利冲突问题上,应该就是一个“个案衡量论者”,他认为权利冲突的解决不可能有普适的依据,而应该“返回法的形而下”,走向“具体实证”,就个案进行具体的价值衡量。[11]
  个案衡量方法是一种古老的法律技巧,而在判例法的国家,就个案进行衡量,追求个案正义是有着深厚的传统的。在美国当代宪法理论中,桑斯坦提出的“司法极简主义”在某种意义上也是这种传统的现代版本。桑斯坦提出了“一次一案”的口号,认为法官只应针对眼前的个案裁判,在裁判中“宁窄勿宽”、“宁浅勿深”,仅仅就一个个案作充分的衡量,提供具体的结论。[12]在判例法传统的国家,在解决基本权利冲突上采个案衡量是不难理解的。但在传统的重视普遍正义,重视法律适用三段论的大陆法国家,个案衡量也成为了某些案件判决的基本原理。例如,在德国著名的“吕特案”中,联邦宪法法院提出了所谓“不可或缺的法益衡量”理论,认为必须充分考虑个案中的一切客观因素,对相互冲突的基本权利作充分地考查,以确定哪一个基本权利应当得到保障。[13]而在前文提到的“施密特-明镜周刊”案中,联邦宪法法院再次提出了“法益衡量”的理论,认为应当就本案中“言论自由”的利益和“人格尊严”的利益作斟酌衡量。[14]


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