这样的结论在比较法上能够找到依据。
瑞士民法典第973条,善意无过失信赖不动产登记簿的记载取得所有权等物权的人,其取得被保护或被维持。在美国,几乎所有的州都保护善意取得人,但善意取得一般需要构成要件:1)后来的购买者;2)支付了价款;3)不知情;4)出于良好的愿望。其中关于不知情有实际不知情和推定不知情两种。实际不知情是一个事实问题,由陪审团决定。而推定不知情属于法律规则,由法院根据一种法律责任来判定。这种法律责任实际上是一种调查责任,首先应当调查的是登记,在没有登记时,多数州规定在先的受让人已经占有时,后来的购买者负有调查责任。关于规定知情的范围,各州规定所有权证书连锁记录就是一个购买人依当地法律应该调查的全部文件。但登记发生错误时,善意的后来者仍然受到登记法的保护,在先的购买者不仅应该登记,还附加有检查交付的文件是否被正确登记的义务,虽然其受到损害,但仍然得不到该不动产的权利,只能请求转让人的赔偿。[17]其他文献也显示了同样的情况。在美国,当事人之间完成权利转移后,关于第三人保护的基本原则是,恶意第三人不受保护。所谓恶意,是指第三人在交易时已经知道了在先的交易。(只有路易斯安娜州、北卡来罗那州两个州例外,在这两个州,第三人是否知道无所谓,谁先登记保护谁)在基本原则下,重要的问题就是解决“知道”的认定。有三种情况:
1)实际知道(actual notice),是指在先交易人或者他人明确告知了第三人在先交易的存在。
2)调查知道(inquiry notice),是指对不动产的现场调查。任何交易人负有法律上的义务,在交易之前要对不动产进行现场调查。如果事实表明第三人在交易前能够通过一般谨慎的调查合理地知悉不动产权利的状况,即可认定其知道。因此,这种知道的情形属于推定知道,而不论第三人是否实际进行了调查,是否实际地知道。当然,这样的规则意味着,如果不进行适当的调查,将可能承担因此产生的不利后果。
3)登记知道(record notice),这是另外一种推定知道的情形。第三人在交易时,如果在先交易已经进行了登记,第三人即为知道。可见,法律给交易人的另一个义务是查询登记簿。如果通过三方面的考察,第三人的确属于不知道,他就可以被称为善意第三人(Bona fide purchaser)。[18]可见,美国的做法非常有助于进行登记对抗主义中第三人善意的认定。在法国,1855年以前的立法因为不保护第三人,所以也无所谓善意恶意的问题。1855年3月23日至26日的《抵押权誊记法》规定了一定范围的证书及判决,不誊记不能对抗第三人。该誊记法立法者的立法说明是,第二买主参加欺诈时,即使誊记在先也不能优先。法国最高法院审理部在1858年12月8日的判决中作出了同样的解释:“同一所有权之善意二重受让人之间,最早誊记自己契约者优先他人,但欺诈构成一切规则的例外。誊记与卖方和受让人间的欺诈协动相关时,该誊记不发生任何效力。”法国学者一般借助
刑法上的“共犯”理论来说明欺诈协动的理论基础。不动产二重转让的直接问题是,不履行给付第一受让人完全所有权的契约义务却为第二转让,并以让第二受让人先誊记的方式确定地使第一受让人丧失权利的转让人的行为,因该行为无第二受让人的参与不能进行,故对该行为的制裁将造成第二受让人丧失权利的结果。这样为将第二受让及其誊记评价为欺诈并使其无效,必须对不负担第一买卖债务的第二买主应负与卖主同等的责任进行逻辑的说明。法国学者一般认为,第二买主知道卖方在对第一买主的关系上为欺诈,却有意识的参加,此为追究第二买主责任的根据。卖方欺诈的认定,还需要第二买主一定的参与。而第二买主誊记能否有优先效力,取决于对第二买主主观和行为的评价。因此,问题的关键还是第二买主的恶意程度。关于第二受让人恶意的认定,法国也有非常多的判例,通过对判例的整理,可以实现对恶意认定的类型化。[19]
六、一个扩展:不需要交付的不动产物权变动模式
为了说明的便利,前文的讨论对不动产物权变动之不动产进行了限定:即将讨论话题限定在需要交付转移占有的不动产。在此基础上得出结论:在需要交付的不动产物权变动中,因双方之间的合同产生债权债务,因交付而发生物权变动,因占有而继续公示其物权,因登记而获得对抗善意第三人的效力。现在,我们试图将讨论扩展到不需要交付的不动产物权变动方面,看看在缺少交付的情况,如何按照同样的思路进行制度设计。666在存在交付的不动产物权变动过程中,由于交付的存在,加之后面可能的登记,就可能有两个公示方法。如果没有了交付,就只有登记一种公示方式。在不存在交付的物权变动中,登记就负担两方面意义的公示任务:成立生效和对抗。因抵押权不能以占有的移转为要件,是登记出现的一个重要理由。