另一方面，Due Process of Law是一个高度抽象、含糊并因此富有争议的概念。虽然它在中文语境中约定俗成地译为“正当法律程序”，但它实际上可以泛指一切在法律上具有正当性的过程。这些过程可以是政府（包括立法机关、行政机关和法院）的决策过程，也可以是个人、家庭、社会自身的决策过程。而且，如果政府就某个事项作出的决策，如立法禁止堕胎或规定最低工资，被认定是不符合正当程序条款的，这往往意味着个人、家庭或社会有权对该事项作出自主的决策。[2]在这个意义上，正当程序条款关涉到现代国家普遍存在的政府与市场或社会之间的关系架构问题，而这个问题恰是行政国兴起、政府行政过程触及生活各个领域之后当代宪政主义关注的焦点。宪政在国家结构（constitution）维度上的含义，足以令我们想像正当程序条款对美国社会的重大作用。“随着一个只具备有限目的和微弱手段的政府转变为现代行政国家，对正当法律程序观念的精心解说，已经成为重新定位宪政主义的主要方式。如果说人身保护状是‘伟大的令状’，那么，正当程序必定是‘伟大的条款’。”[3]只是，具有如此重要宪政意义的“伟大的条款”，蕴涵着一个似乎永难解决的斯芬克司之谜——“什么样的程序是正当的”，以至于对该条款的理解和解释可谓众说纷纭。
以上两个方面的原因，使得正当程序条款在
宪法诉讼中享有极高的援引率，尤其成为20世纪70年代所谓的“正当程序革命”的
宪法文本依据。于是，美国法院对正当程序条款的应用以及在裁判之中透露出来的理论取向，受到美国学术界广泛的讨论。个中，对美国法院的正当程序
宪法裁判之评价褒贬不一。[4]
马肖教授的旨趣在于，以行政国家的兴起和这种兴起对当代政府合法性的挑战为背景，努力探索一种理想的又具有高度实用性的正当程序理论，从而在自由的、个人主义的传统与集体化的、官僚制的公共生活环境之间寻求某种和谐。为此，他认为，对美国法院有关正当程序条款的
宪法裁判进行评价，不能简单地以其对行政制度的效用为唯一尺度（这个尺度得到的评价结论经常是自相矛盾的），还必须考察其是否支撑基本的政治原则。换言之，必须从美国自由民主宪政秩序所确认的、有关政府合法性的意识形态象征角度，对解释正当程序条款的诸多方法进行评论，再进一步发展出适当的正当程序理论。[5]
基于这一出发点，马肖教授从美国宪政史上法院和评论界解决什么程序是正当的这一问题的方法之中，抽象出对待正当程序条款的三种模式，即诉诸传统的适当性模式、追求利益平衡的效能模式以及在自然权利理念上的尊严价值模式。他在技术和价值层面上，对三种模式各具特色的可行性与象征性给予了详细、复杂的论述，其中蕴涵了丰富的法律的（尤其是普通法的）、经济学的、政治哲学的探究。
三
