现在可以确定,行政法是什么的问题可以转化为谁是行政法的主权者,而谁是行政法的臣民。主权者与臣民的关系是相对的,比如政府在行使管辖权时,可以说是主权者,当政府在向国会负责时则是一介臣民;但是在特定的关系中,主权者与臣民的角色是绝对不可以颠倒的。法律与行为的相互关系,实质上就是主权者与臣民的相互关系;另外,法的形式渊源与实质渊源、法律规范与调整对象的关系也属于主权者与臣民的关系。法的调整对象、法的臣民是法的实质渊源,是法从中产生的地方,而规范性文件、主权者是法的形式渊源,是法律规范本身。明白了这个关系,确定什么是行政法便没有多少困难了。
(二)行政立法不是行政法
在私法领域,法律的官方表达与其社会渊源之间有着明确的区分,一般不易混淆,但是在公法中,作为行为规范(主权者意志)的法律与作为调整对象的当事人行为(臣民的意志)常常被混为一谈。无论在大陆法系、英美法系还是在中国,政府机关制定的法规和规章都被普遍视为是行政法的正式渊源,因为它们都是官方制定的,是所谓的成文法。这种观点是绝对不可取的,它是导致行政法学理论长期处于幼稚状态的罪魁祸首,因为这种看法一方面模糊了行政法的外延,使人误以为行政法就是一堆大杂烩;另一方面,它从理论上阉割了行政法的内在本质,使行政法除了和行政相关之外再也没有其它可以确定的内涵。事实上,政府的法规和规章可以是民法的正式渊源,因为它们是来自官方且针对公民的普遍性规范,但绝对不能作为行政法的渊源,与普通人的想法刚好相反。行政立法之所以不是行政法的渊源,是因为行政法所要调整的完全不是民事行为,而是政府的行政行为,以及私方当事人与公益有关的行为,若不能明确这一点,行政法与民法的区分便是无稽之谈。行政立法既然是行政法的调整对象,那么当然不能作为行政法本身看待,否则的话,我们就连最起码的逻辑同一律都不顾了。
法律与行为的相对性表明,作为特定部门法渊源的法律规范与作为特定部门法调整对象的当事人行为之间有着一个绝对不可混淆的界限。在行政法面前,政府只是法律的臣民,而绝不是什么立法者;行政立法也只是某个臣民追求自己利益[9]的行为,而绝对不是代表主权者意志的法律。但如果国务院的行政法规都算不上是行政法的话,那么我们如何给行政法规以及其他种类繁多、数量庞杂的行政规章定性呢?还有那些数不清的普通规范性文件?
本文以为,行政立法象民事合同一样,不过是当事人以设立、变更或消灭权利义务关系为目的的意思表示罢了,民法的当事人是公民和法人,而行政法的当事人(或者说是臣民)是行政主体以及相对应的私方当事人。行政立法作为意思表示,也就是抽象行政行为,立意并不新鲜,许多行政法学教材都这么说,但问题是我们一方面把行政立法视为抽象行政行为,而同时又把它当作行政法看待,这是十足的矛盾。
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