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论行政法的正式渊源

  二、法律与行为的相对性
  行政法的渊源之所以被当作一个附属的问题而不是先决问题来看待,起因于这样一个形而上学的假设:法律就是法律,而不可能是它的对立物,就象父亲永远是父亲,不可能是儿子一样。这种非此即彼的片面看法导致了对法的渊源不作为区分的理论预设,无论在什么场合,我们提到法的渊源时都会列举宪法、法律、法规、规章等等规范性文件,似乎只要是官方发布的带有普遍性的东西都是法,法就是国家拿在手中鞭策老百姓的工具。虽然几乎所有的学者都不会公开承认自己有这样的想法,但事实上有很多人都没能避免类似的思维方式,因为一个人最难觉察的错误就是其思维方式的错误。
  (一)主权者与臣民
  一个做了父亲的人,就他作为人而言,是绝对性的,他不是因为某种对称物的存在而成为人,但就他作为父亲而言,是相对的,没有儿子就无所谓父亲。同样道理,一种规范作为“人”的意志的表达,是绝对的,不因场合的变化而受到任何影响;但就其作为法律而言,则是相对的,中国的法律只在中国是法律,在另外一个国家就不能被作为法律看待。因此一种规范性文件到底是不是法律,不能离开具体场景抽象地谈论,而必须把它放到具体的关系当中去,否则就会犯形而上学的错误。比如《中华人民共和国民法通则》这部法律好象是绝对的“法律”无疑,但事实上只对于其调整对象来讲它才是法律,相对于宪法来讲,它就不再是法律,而是法律(即宪法)的调整对象,就象民事行为是民法的调整对象一样。宪法与民法的区别,在于民法只规范老百姓的行为,而宪法只规范国家的行为,其中民事立法和民事司法都是宪法所应予规范的重要内容,因此民法并不是宪法的具体化,而是宪法的调整对象。
  法律的相对性说明,一种规范性文件只在特定的意义上才算是法律。法都是由国家颁布的,但是有些法律或法令是针对老百姓的,有些法律或法令是针对国家自身的,还有一些法律则调整国家与公民的相互关系。如果用主权理论去解释的话,法律代表主权者的意志,而法律所针对的对象是臣民,那么作为法律臣民的主体既可能是地地道道的老百姓,也可能是国家机关,甚至是传统上认为象征国家主权的立法机关。这样以来,法律、法规等规范性文件就其作为国家行为的结果而言,必须成为宪法或其他公法的调整对象。洛克曾说过这样一段话:“人们受理性支配而生活在一起,不存在拥有对他们进行裁判的权力的人世间的共同尊长,他们正是处在自然状态中。”[8]我们说古代没有行政法,就是因为在古代政府与人民之间没有一个进行裁判的共同尊长,虽然人民之间是有法律可依的,但是在政府与人民之间却处于自然状态,因为行政法的效力来自于裁判政府与人民之间冲突的共同权威,而这个权威不应当是政府本身。


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