一、最小介入原则
古罗马法学家乌尔比安以法律调整的对象为标准,将法律划分为公法和私法两大领域。规定国家公务的为公法,规定个人利益的为私法。公法的规范是强制性的,当事人必须遵守。而私法规范则是任意性的,可以由当事人的意志而更改,对当事人来说“协议就是法律”[ 3 ] 这种划分得到了后世学者的普遍认同,历代学者的研究丰富了其内涵。私法强调意思自治。按照意思自治的理论,人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务,当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据。[ 4 ] 契约自由是意思自治在
合同法领域的具体化,意思自治是契约行为的本质属性。无意思自治的行为即使有契约的形式,也无契约的实质,不是真正的契约。人们对契约自由的认识是随着社会的发展而逐渐深化的。在罗马法时代,对契约自由的认识尚停留在直观、感性的层面。1804年法国民法典第1134条规定“依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”,这一条款将当事人的特别约定置于与来源于公共权力的法律同等的地位,即赋予当事人的约定以强制力,是对意思自治原则的直接确认。[ 5 ] 1896年《德国民法典》的颁布标志着以意思自治和契约自由为中心的抽象的契约理论的最终完成。它虽然没有以明确的言词表明契约自由或意思自治,但却处处体现出契约自由的底蕴。[ 6 ] 契约自由具体可以分解为是否缔约的自由,选择相对人的自由,决定契约内容和形式的自由。人类社会早期的法律来源于习惯法,经历了从诸法合体到部门法分立的过程。司法制度也从首领(君主)一身数任走向司法职业化。审判模式呈现出从纠问式向对抗制发展的态势。司法具有被动性,法官不诉不理,只能根据当事人的请求做出裁判;司法具有中立性,法官应该居中裁判。在纠问式审判模式下,法官积极主动,过分介入当事人的争端,在中国古代甚至以刑讯手段审理民事案件,其结果往往导致误判。合同解释的最小介入原则表现在两个方面:首先,在裁判的态度上,基于意思自治的要求,法官应该尽可能以超然的姿态面对当事人的争议。其次,在合同解释的对象方面,应仅限于争议的条款。关于解释的对象,学界有两种观点,一种认为合同解释的客体不仅仅是发生争议的条款,没有争议的合同条款同样需要解释。[ 7 ] 另一种观点认为合同解释的对象仅限于争议条款,非争议条款只可作为解释的参照,而不是解释的对象本身。理由是如果允许法官对合同的非争议条款进行解释,就容易造成公权对私法的过分干预,为法官滥用司法权力打开方便之门甚至是法官替当事人订立合同。同时,合同的解释毕竟是事实问题而非法律问题,如果双方当事人对合同条款无争议,就应该认为事实清楚。[ 8 ] 笔者认为,第一种观点强调了合同解释的整体性,也符合我国当前司法实践中法官普遍积极主动的实情,可以成为法官行为合理化的理论支撑。但是,这种做法除了可能导致公权的滥用外,还增加了法官的工作量,降低了审判效率,浪费了司法资源,并增大了误判的可能性,增加了当事人的讼累。