三天的演讲,令人回味无穷。法大张守东教授言,阿克曼教授的主张之于
宪法理论,恰如罗尔斯的学说之于政治学、德沃金思想之于法理学,都是对当代美国理论和现实危机的回应。阿克曼教授的
宪法理论乍一看来似无多少建树,仔细看却处处用心良苦。例如,在回应
宪法秩序为何高于日常政治的问题上,阿克曼教授诉诸人民得以凝聚智慧的条件,从而把宪政共识抬升到肮脏的政治算计、党派交易之上;在回应司法审查为何可以超越国会立法的问题上,教授以人民意志在时间、空间上的超越性和司法机构在探询人民意志方面的技能和品格做答。这些都既是
宪法理论的长期难点,也是现实司法过程中的薄弱环节。
阿克曼教授的理论的过人之处,在于其将人民主权赋予实质内容的努力。于国人借鉴之处,在我看来有两个方面。其一,我们的法律理论中提及类似概念之处,多流于口号形式;而过去政府以党的政策、文件代替法律的历史,更导致了今天人们对宏大理论的一般反感,而阿克曼教授告诉我们,所谓人民在关键时刻会站起来有所行动,并非只是停留在美国宪法纸面上的东西,而是真真实实的发生在美国的历史上、也会在以后合适的时候重新出现。研究我国宪法的同仁,是否考虑过我们的理论里也存在相似的可能性?其二,在
宪法中最为重要的不是文本,而是在
宪法文本背后、据以解释
宪法并发挥着实际效力的
宪法共识。缺乏宪政共识的情况下,无论谈法治、违宪审查还是
宪法的司法化等等,都是空话。而在实际司法过程中遇到的问题,也会因没有
宪法共识身处而进退维谷的尴尬境地(参见拙文《“挂靠”企业的历史和语法》对法院裁判改制企业财产纠纷问题的分析)。在当下谈中国的宪政和法治,要问的问题是,我们现在有没有
宪法共识——若有,究竟是通过何种形式形成的;若无,将来人民会以什么方式达成
宪法共识?