第二,从实践上来看,发生缔约上过失赔偿的时候,许多合同尚未成立,有的甚至连成立条件也没有具备,在这种情况下,以履行利益作为缔约过失责任的赔偿标准,显然是不切实际的。一般来说,当缔约过失行为致使人身受到损害时,赔偿的范围应为一切信赖利益,以使受害人恢复原状态;当缔约的过失致使未尽附随义务时,赔偿范围也应为一切信赖利益,不以履行利益为限;当缔约人未尽不破坏缔约关系直接促成合同生效义务,致使合同不成立、无效或者被撤销时,赔偿范围以信赖利益为基本标准,以履行利益为参考标准,即最终赔偿不得超过合同有效或者合同成立时相对人所可能得到的利益(履行利益)。
下面分别加以论述：
（一）信赖利益的赔偿
有的学者认为，信赖利益的损失一般应当包括以下几个方面:(1)缔约费用;(2)准备履约所支出的费用;(3)因缔约未成而造成的其它收入的损失;(4)以上各项利益的孳息的损失;(5)丧失与第三人订立合同的机会致使应得利益的损失。其中(1)(2)项属于直接利益的损失;(3)(4)项属于间接利益的损失。
有的学者认为，信赖利益的损失包括直接损失和间接损失，其直接损失一般为:(l)缔约费用，包括邮电费用，为了订约而赴实地考察所支付的合理费用等。如甲与乙协商将甲之祖传名画卖与乙，双方商定时间到甲方家中看画，后甲回到家中发现其妻已将画买出，但甲未及通知乙，使乙赶来买画，花费了许多路费。甲对乙的损失应予以赔偿。(2)准备履约和实际履行所支付的费用，如信赖合同成立而购买房屋机器设备或雇工支付的费用，或者为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用;(3)因缔约过失导致合同无效被变更或被撤销所造成的实际损失;(4)因身体受到伤害所支出的医疗费等合理费用;(5)因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息。其间接损失主要包括:(l)因信赖合同有效成立而放弃的获利机会损失，亦即丧失与第三人另订合同机会所蒙受的损失;(2)利润损失，即无过错一方在现有条件下从事正常经营活动所获得的利润损失;(3)因身体受到伤害而减少的误工收入;(4)其他可得利益损失。
（二） 履行利益在确定缔约过失责任的责任范围时的参考作用。
履行利益的参考作用主要体现在以下两个方面:第一,当缔约过失违背了不破坏缔约关系直接促成合同生效这类义务,导致合同不成立、无效或者被撤销时,缔约过失责任的赔偿以信赖利益为基本标准,以履行利益为参考即不得超过履行利益,这主要是因为履行利益的获得比信赖利益的获得要付出更多,即必须自身忠实履行义务。如果赔偿范围超过履行利益,就不利于保护缔约过错方的利益。第二,在确定丧失与第三人订立合同的机会致使应得利益的损失时,应以履行利益为参考。
但也有的学者指出，“若因违反保护义务，使相对人的人身或财产遭受损害，而此种情形亦可构成缔约上过失责任时，则加害人所应赔偿的，是被害人于其人身或财产上所有权所受一切损害，即所谓完全性利益。这种可能远远超过履行合同所生的利益，从而不发生以履行利益为界限的问题。”
第四节 违约责任
一、违约责任体系分析
(一)大陆法系的违约责任体系。
受罗马法的影响，大陆法国家采取的是“原因途径”模式，强调通过对违约形态的划分而将违约责任体系化。所谓违约形态，是指根据违约行为违反义务的性质和特点而对违约行为的分类。罗马法最早将违约形态分为给付不能和给付迟延两种。18以年的《法国民法典》受罗马法的影响，也将违约形态分为不履行和迟延履行两种，不适当履行只是作为不履行的一种情况对待，并规定债务人在两种情况下都应负损害赔偿的责任。《德国民法典》将违约形态分为履行不能和履行迟延两种。后为弥补这一分类的缺陷，又提出了“积极违约”的概念，即债务人虽提出其应为的给付，但给付不符合合同的规定。大陆法系以违约形态为中心，为不同的违约形态设定不同的违约责任，而违约形态和违约责任并非简单的一一对应，一种违约形态可能导致数种违约责任。反之亦然。大陆法的这种违约责任体系，不能对现实生活中的所有违约行为作出准确的概括，特别是没有包括预期违约的情形，所以对受害人的救济是不够的。为弥补这一缺陷，大陆法系又制定了一些制度，赋予债权人一定的救济权利。如在预期违约的情形下，通过设置不安抗辩制度赋予权利人中止履行的权力。
(二)英美法系的违约责任体系。
英美法构建了以违约时如何给予债权人“补救手段”为中心的违约补救体系，即它所采取的构建模式是“补救手段途径”。在英美法的违约救济体系中，特别值得重视的就是预期违约制度。所谓预期违约，又称先期违约，它指的是下述两种情形:在合同有效成立后至合同约定的履行期限届满前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务;或另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同义务。从该概念看，预期违约有两种形式:其一是口头声明或以书面通知不拟履行所承担的合同义务，此为明示的预期违约。其二是默示预期违约。创设预期违约制度的目的，是使受害方提前得到法律上的救济，防止其蒙受本来可以避免的损失。正因为预期违约制度对于督促当事人履行合同、减少损害、保护受害人利益具有重要作用，美国《统一商法典》在总结英美国家判例经验的基础上，不仅完全肯定英美判例法关于预期违约制度的原则，而且规定得更加具体和完善。
(三)《联合国国际货物销售合同公约》的违约责任体系。
《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称)松约》在违约责任体系的构建方式上采取的是“补救手段途径”，但其最具特色的是创立了根本违约制度，并且贯穿于整个合同责任部分。《公约》第25条对根本违约的含义进行了规定:“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的，即为根本违反合同，除非违反合同的一方并不预知，而且一个同等资格、通情达理的人，处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”《公约》创设根本违约制度的目的，在于一方的根本违约使得守约方在不丧失其他救济手段的同时还获得了合同解除权。对于预期违约，《公约》设专章进行规定，并按违约程度不同，将其区分为非根本性预期违约和根本性预期违约，同时也吸收了大陆法不安抗辩权的一些内容，反映了《公约》尽量调合两大法系的差距，并博采两家之长的特点。
(四)两种违约责任体系模式的比较与评析。
大陆法系违约责任体系的构建，其合理性有两个方面:一是在对方违约的情况下，有助于当事人迅速找到合适的补救方式来维护自己的利益;二是有利于司法审判人员根据不同的违约确定当事人所应负的责任。但是，这种构建模式也存在严重的缺陷，具体表现在:其一，大陆法系对违约形态的划分，都只是针对实际违约，对预期违约等新的违约形态并未包括进去;其二，为不同的违约形态分别设定不同的违约责任，存在立法技术上的困难;其三，这种违约责任体系的内容过于狭窄，一些当事人可利用的救济手段因不能看作是违约责任而被排除在外，如中止履行权、合同解除权等。大陆法系试图通过另设一些制度，如不安抗辩权制度来弥补此缺陷，但这样又破坏了违约责任体系的完整统一。
英美法系的违约救济体系，对所有违约行为都给予受损方各种救济，同时为每种补救手段设置一定的条件和范围，这样更便利于受害人即时得到司法救济。同时，该体系还可以根据时代的发展不断加以补充和完善，且其整体性不会被破坏。英美法淡化违约形态的划分而注重救济方法提供的做法，已为大多数国家的立法所采纳。《公约》提供的就是一种淡化违约形态的违约责任体系。在大陆法国家中，如《德国债务法修正草案》，放弃了对违约形态的划分，代之以“义务违反”作通盘性规定。我国合同法也借鉴英美法和国际公约的立法经验，注重违约补救措施的提供。
(五)我国合同法的违约责任体系。
根据不同的情形，我国合同法从两个角度规定了违约的形态。首先，根据违约程度，将违约分为不履行和不适当履行，沿袭了我国传统立法中两分法的观点，但统一规定了违约责任;其次，根据违约时间，将违约分为实际违约和预期违约，
合同法的第
108条和第
94条规定了预期违约制度与根本违约制度，预期违约制度的引进，填补了我国合同法制度的一项空白，同时又引进了大陆法关于不安抗辩权制度的内容，将其规定在“合同的履行”一章中。另外，
合同法还借鉴了《公约》的根本违约制度，将其规定为合同解除权行使的一种情形。总之，我国合同法的违约责任体系构建接近英美法系的“补救手段途径”的模式，其特点是在保持法律传统的同时，尽量吸取国际立法的长处，以达到兼收并蓄各家之长的目的。
二、违约责任的概念、性质、及构成要件
（一）违约责任的概念。
有学者认为，所谓“违约责任，是指合同当事人因违反合同约定的义务而应承担的法律后果”。（王小能）有的学者认为，违约责任是指合同当事人不履行或不适当履行合同约定或法定义务，所应承担的所害赔偿、支付违约金、解除合同等民事责任。（高洪宾）有的学者认为，“违约责任，即违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务所应承担的继续履行、采取补救措施、损害赔偿、支付违约金等民事法律后果。”（王利明）通说认为，违约责任，也称为违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。（王利明、崔建远）
（二）违约责任的性质
关于违约责任的性质，在我国理论界主要有三种观点:一种观点认为，违约责任只是一种补偿责任，违约方支付的违约金只能相当于受害方遭受的实际损失;第二种观点认为，违约金具有惩罚性，它是对违约行为的一种法律制裁，违约方所支付的违约金，可以高于给对方造成的实际损失，通过这种方式来教育和促使当事人自觉履行合同;第三种观点则认为，违约责任既具有补偿性，又有惩罚性。
笔者赞同第三种观点，理由是：（1）从立法目的上来看，违约责任的立法目的是为了维护合同的严肃性，维护市场经济秩序。违约行为的客观后果往往会给对方造成实际损失，但有些违约行为不一定就有实际的损害后果，特别是预期违约行为所造成的实际损失会很少，甚至为零，对这种违约行为如果按照补偿性的观点，就可不承担责任，显然不妥，达不到上述立法目的。（2）从诉讼成本和诉讼效率上来看，如果将违约责任仅限于补偿性，一旦发生纠纷诉至法院或仲裁机关，将花很多时间去弄清一方的实际损失，而有些违约的确难以查清其造成的损失。如果认为违约金具有一定的惩罚性，就无需拘泥这些细小的问题，就可根据当事人的约定及时做出裁决，只是当约定违约金过高过低时才予以变更，这样有利纠纷的解决，符合诉讼经济原则。（3）从我国现行立法规定来看，从我国的现行《
担保法》和《
合同法》对定金制度的规定来看，如果收取定金的一方违约需加倍返还定金，这加倍显然是一种罚则，而不是支付定金当事人的实际损失。虽然定金是一种担保方式，不能等同于违约责任，但这“双倍定金”无疑也是违约的法律后果，从某种意见上说也是一种惩罚性的违约责任。
（三）违约责任的构成要件
违约责任的构成要件在理论界历来存有争议，主要有三种观点:
（1）两要件说，即合同必须是依法成立的有效合同，一方或双方当事人有实际存在的违约行为;（2）三要件说，即必须是有效合同，当事人有违约行为，当事人主观上有过错，如有不可归责当事人的原因不构成违约;（3）四要件说，即除上述三要件外加上损害事实与违约行为之间有因果关系，争论焦点在于当事人主观上是否必须有过错。
笔者认为，违约责任的构成要件除了违约行为、损害事实、违约行为和损害事实之间的因果关系等基本要件外，是否要求违约行为人主观上有过错因归责原则的不同而有所差异，例如从我国合同法第107条的规定来看，立法并没有将当事人有过错作为违约责任的构成要件;但是，如果适用过错责任原则，当事人主观上必须有过错，否则不构成违约。
三、违约责任归责原则
有的学者指出，世界各国的民事立法对于确定违约责任所采用的归责原则并不相同。大体而言，英美法系国家采用严格责任原则，大陆法系国家采用过错责任原则。但分析各国合同法的发展趋势可知，两大法系在合同补救领域都采纳了二元归责原则，即过错责任原则和严格责任原则。
（一）我国合同法对违约责任归责原则的规定：
1、严格责任原则。
我国合同法对违约责任的归责原则做出了明确的规定。
合同法第
107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”通过上述规定可以看出，我国合同法在违约责任的确定上采取了严格责任原则。（关于严格责任与无过错责任的异同笔者在下文中加以阐述）
2、过错责任原则。
我国合同法在坚持严格责任的同时、并没有完全排斥过错责任，在以下几种情况下，仍应按过错责任归责:（1）
合同法第
117条规定，因不可抗力不能履行合同的，因当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。（2）
合同法第
303条规定，在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失的，承运人有过错的，承运人应当承担损害赔偿责任。（3）
合同法第
374条规定，保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。（4）
合同法第
394条规定，储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。（5）
合同法第
406条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以请求赔偿损失。
（二）笔者认为，只有坚持以严格责任为主要原则以过错责任为补充原则，才能实现违约责任的法律价值。这也是法律在各种价值发生矛盾时无奈的选择。理由是：
1、严格责任原则已逐渐成为主要的归责原则:
第一，违约责任作为民事责任主要具有补偿功能。而为切实保护受害人的利益，使其受损害的利益能够得到尽快恢复，应强调责任的严格性。第二，严格责任对合同的履行提供了一种保障。如果将过错作为违约责任的个要件，那么难免会形成违约者不受追究的现象。第三，严格责任进一步强化了对债权人的保护。为了公平合理起见，凡是参加经济流转关系的当事人，在因客观原因造成违约而给对方造成实际损失时，除依法可以免除责任者外，应承担违约责任。第四，严格责任方便裁判，有利于诉讼经济。过错属于主观心理状态，其存在与否的证明相对困难。不履行合同属于客观事实，其存在与否的证明相对容易。第五，严格责任更符合违约责任的本质。违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于双方约定，不是法律强加的，这就使违约责任具有了充分的合理性和说服力。
2、过错责任原则亦有其不可替代的作用：
