科学化表现在几个方面,一个是法律的释义学、法律的理论体系的构成,一个是法学的方法论,一个是法学上的论证。也许我个人可以这样说,台湾慢慢在这些方面有点进步,不是很好但有点进步,意识到了法律的理论构成,法律的论证方法的严谨,法律的推理,法律的方法论。在科学化的过程中间,你看一些判决就可以知道。另外使得台湾的法学德国化。第一个,我想各位同学都会知道,就是物权行为。我现在举个简单的例子,念德国法的人都应该知道。现在我卖三个东西给你,三十元钱卖给你,好,现在我将这一瓶交给你,这一瓶交给你,然后这杯茶叶也交给你,你给我三张十块钱。在德国上课的时候,老师一定要问你,这里面有几个法律行为?如果你不知道它,那么你不能毕业;你不知道它,不能算念了民法;你不知道它,不能处理任何法律问题。这里有几个法律行为呢?一般人说,一个两个三个四个五个六个。如果念德国法的人一定说,有七个法律行为。如果你知道有七个的话,你就可以到德国念书了。怎么说是七个法律行为呢?我们知道物权是以物为客体,而且物(采取的)是个别主义,一个所有权、两个所有权、三个所有权,这边有三个所有权,三张十块钱也是三个所有权。我东西卖给你的时候,是买卖契约、债权契约,债权契约可以以多数物来作为它的客体,所以它是一个债权契约而不是三个买卖契约,但是我给你所有权移转,是三个所有权,你给我钱也是三个所有权的移转。这个不是概念的游戏吗?那让我们想一个问题,如果说A瓶矿泉水是我的,B瓶是你递放的,C瓶是我偷来的,三张纸币也是刚才路上拣到的,请问当事人间之间的法律关系如何?我想任何大一的学生都应该会写报告,如果不会写报告,学习法律却不会分析法律行为,坐在那谈意思自治原则,谈得很多,但是不能处理这样一个简单的法律问题,那是不合格的。这是德国法律大一学生开始训练的一个特色。大家会问我要不要搞得这么麻烦。在5年前,孙宪忠老师开的一个物权法研讨会,他邀请我来做报告,我说的便是台湾的物权行为。这样一个物权行为理论会让人脑筋清楚、明辨,脑筋像剃刀一样锐利,能够清楚的明辨每一个法律的动作、法律的行为。有两个汉堡大学的教授,谈起这个,可能认为我是在讲德国的法律概念体系很好,说“Bravo!”但是我确实觉得,台湾继受德国法或者说日本继受德国法,尤其是继受物权行为独立性、无因性,确实使得法律思考更明确、更清楚,更能够分析问题。但它也许太机械、太概念化,这是另外一个问题了。我只是举个例子说明物权行为的独立性与物权行为的无因性使得法学科学化了。
另一个台湾法学受德国法学影响的例子就是不当得利。不当得利是德国法学的特色,德国的国家(司法)考试一定要考一个不当得利,为什么呢?因为侵权行为、契约都是自己一个领域,不当得利是能够调整整个无权利财产变动的机制。不当得利,unjust enrichment,非常重要。中国大陆的不当得利很简单,只是一个条文。不当得利法在英国是有的,英国从Dobbs(?)以来,有众多不当得利的讨论,而且还专门出了本杂志叫做《不当得利》。我想留德的老师应该为将来中国不当得利的发展而准备,而努力。我觉得老讲这些有关德国的东西会有些抱歉,可是到中国大陆来不讲这些又会觉得不好意思。不当得利在法国也有,但是德国与法国并不是相处的很好。留法的尹田老师也在台下,我对尹(田)老师有一点敬畏,就像德国法对法国法的敬畏。我想在这边的老师应当慢慢地为不当得利做准备――将来发生案子的时候怎么去分析它,怎么去界定它。最好的方法就是能够将德国的法律参照英国的restitution代替中国的民法。法国也有不当得利,它也是创设的。假设现在就开始研究不当得利,那么等到有一天最高法有一个案子有问题,我就可以分析它,这个不当得利的要件如何,它的返还请求范围如何,不当得利的功能如何?人家法院就采取你的(意见),你就这样把法律理论都带进来了。你写文章发表,法院采你的意见时,就从学说的继受变成了实务继受,这个制度就在这边发展、生根。台湾的不当得利本来是个统一的规定:一人受益而没有原因造成他人受损害的,应该负赔偿责任、返还义务。德国还划分给付、非给付的不当得利的类型,台湾经过很多学者讨论,就将台湾的统一的不当得利改变成了德国型的非统一的、类型化的不当得利,对德国法的继受就变成了实务与学者的通说。
后面讲一个最近大陆讨论最多的问题,就是侵权行为和人格权的保护。杨立新先生在我到北京的时候去接我。我发现人民大学在人格权、侵权法研究方面非常有成就。昨天我碰到王利明跟他聊,我跟王利明院长已经很熟了,他们人大有一套侵权的书,是专门派人去美国图书馆把里面的侵权法资料复制过来,为此花了一百多万,这是一个很大的收益。为什么人大在研究侵权行为人格法上有这么大的成就?当然这牵扯到一个版权方面的问题,但是学问是不问版权的。他那里整个书架上的都是复制的,这为建立人民大学侵权行为和人格权法上一笔很大的资料有了很大的贡献。杨立新老师跟我谈话就说我们现在侵权行为编制定中的一个最大的困难就是如何区别权利和利益的保护。这方面我特别说一下。法国民法第1382条不区别权利和利益,但它后面做了限制。德国民法制定的时候,遇到这个问题,立法者都是在作比较法上的思考,是要考虑英美法侵权的类型,还是参考法国概括的条款,结果它制定了第823条第1项、第2项和第826条。第823条第1项规定说,因故意过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权及其他权利者,对他人因此而产生的损害负赔偿义务。第2项说违反他人的法律;后面第826条说故意违反善良风俗加害他人。它这个特色,就是法益性的区别,三个类型的侵权行为。日本民法制定的时候,第709条说因故意过失,没有加上不法侵害他人权利。我们1930年代民法伟大的立法者非常有远见,中华民国民法典第823条将德国民法的三个条文合在一起,因故意过失不法侵害他人的权利为侵权,故意背离善良风俗的方法损害他人的亦同。我们画个图,就是故意过失侵害权利时要赔;但不是权利而是利益的话,那你要故意违背善良风俗,这是非常重要的类型化的设计。台湾民法在此比德国民法要更进步,要更概括化,所以台湾在立法技术的许多地方已经超越德国立法,我们对德国立法的继受并不是盲目的继受。这里给大家介绍一本好书,欧盟法现在在统一之中,要做各国法的比较,张新宝先生的一个博士生翻译的《纯粹经济上的损失》非常好。
现在比较法的发展趋势中更重要的研究方法是什么呢,以前比较法的研究是大的研究,像法国和意大利,德国克茨教授的著作也有翻译。现在有一个更重要的研究方法,就是先举个例子,例如说我跟你买一部电视机,买来后摆在我客厅,因为设计瑕疵突然爆炸,我自己受伤。问,买受人能不能向甲制造人依侵权行为规定请求赔偿?他自己受伤,摆在电视机上的物品坏了,电视机也因爆炸灭失,甲买受人能不能向制造人请求就受伤,物毁损,包括电视机的灭失等等取得赔偿,电视机本身灭失是权利受侵害呢还是只是契约上的瑕疵担保等问题?然后,开始进行比较,德国法怎么规定、法国法怎么规定,很精确,比较的方法已经由一个大规模的体系风格的比较到制度的比较移到了这么一种案例的比较。这个比较方法的引进让我们更精确的思考比较法的功用。我举个例子,就刚才我说的电视机这个例子,现在我要研究的时候,就中国大陆法怎样台湾怎样美国怎样日本又怎样进行交替比较,这样比较才能很彻底很精确增进了解,而不是说德国产品责任法怎样,日本产品责任法怎样,这样笼统也很好,但是不精确,所以我们希望贵校在研究比较法研究上能更深刻地落实在真正案例解决问题的方法上,即各个法系本身概念的限制和功能的发挥。还有,我想说说台湾继受德国法影响最大的就是
宪法。台湾有一个大法官会议,相当于德国的
宪法法院,已经有五十多年,我曾经在那个机构工作了九年,也有了一些实务上的经验。这个机构做
宪法解释,就是使基本权利发挥它保护的防御的功能,通过间接效力使得所有的法院解释法律都要做符合基本权利的解释,发挥了重大的作用,建立了以
宪法基本权为基础的法律体系。