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德国民法的继受与台湾民法的发展

  接下来一个问题,牵扯到契约和侵权责任。在法国就比较少,因为他侵权行为广阔。在德国,因为侵权行为比较限制,那需要来帮助它区分。所以,了解每一个国家的法律制度,当然要以它本身的体系而为决定。所以这里我要特别最后介绍的一个制度,就是契约责任跟侵权责任。在我给各位资料中间呢,有一个很长的一段文字,提到“院长提议”。我给各位介绍台湾一个比较特殊的制度,台湾有个有个民刑庭总会,在最高法院里院长发现有问题的时候就会设一个案件,提出一个例子,来请大家公决。这里面有一个例子,A银行征信科员甲违背职务,故意勾结无资历之人,高估其信用而非法授以贷款至a受有损害,a银行是否得本于侵权行为诉请损害赔偿,有甲乙两说,之后把各种学说说出来。台湾跟中国大陆在继受德国法的过程中,要立法继受,要学说继受,但是更重要的是实务继受,就是法院继受它。台湾的最高法院在很久之前,差不多四十年前的时候,就作了一个重大的宣示,什么宣示呢?台湾民法第一条,民事依法律,没有法律依习惯,没有习惯依法理。最高法院说,比较法具有法理的地位,如果解释台湾一个法律条文有疑问的时候,可以以比较法作为参考资料。也就是说,将比较法作为一种法律解释的方法,这个使德国法律进一步得到吸收。不仅是德国的,凡是比较法上的共通的东西,会作为法律解释的一个方法,就是说comparative law on the matter of interpretation。所以你看台湾的法院,都会引德国法怎么说,日本法怎么说,美国法怎么说来判决案子,判决偶尔也会夹几个英文在里面。这就是一个以比较法作为法律解释的方法。其次它也是说,台湾的法律,民法行政法,有所不备的时候,可以以比较法作为法律的补充。这并不是绝对,只是一个参考,也就是说,尽量采取一般国家所承认的共通的原则。我想这一点对台湾法律的开放继受,建立在比较法的基础上是一个很重要的发展。
  在契约责任跟侵权责任的竞合的上面,牵扯很多法系的问题。台湾开始的时候,接受法国的理论,法条竞合说,因为台湾有一位学者王伯琦先生,他是留法的,他也很有影响力,他一直在倡导。这里面又牵涉到一个问题,我留德,你留法,你留美,你留日,假设对日本的法律我比较熟悉,那么我思考想法多是用日本的来争论,希望多引进日本法,凡事依日本法解释,因为我比较熟,我认为它比较好。这种情形就造成很多问题。我昨天晚上读了米老师那本书,《出法入道》,就说比较法勉励各位同学,跨越民族的感情,跨越自己的限制。比较法让我们认识别人,比较法让我们知道有各种规范的可能性,比较法让我们知道某一种规范的可能性都受到他本法律体系的限制,比较法让我们知道自己的有限,也让我们学习谦卑,法律上的谦卑。台湾当时有两派,是采法条竞合说还是请求权竞合说,在发展上我自己做了一点贡献。我提到我自己有点不谦卑了,刚才说要谦卑,现在我就开始有点不谦卑。我说是想借此勉励德国回来的,或各国回来的都参与实例的研究,目的在此。我回台湾第三年的时候,看到台湾法院当时的一个判决,采法条竞合说。有一个人在医疗中死亡,他的父母要请求侵权损害赔偿,法院就说你有契约,不能主张侵权损害赔偿。我就写了一篇文章,写我在德国学的请求权竞合说,说这个判决好像不太好等等。过了不久,当时台湾最高法院第一庭的庭长,那时候很有权威啊,写了封信给我,说,王某某,看到你写了这样一篇文章,我读了之后,觉得有考虑的价值。过了不久,他又写信给我,里面附一个判决,说,我们已经不采这个见解了,改采请求权竞合说。你看,当时我才三十岁多一点,当时台湾最高法院民庭第一庭的庭长,有一个人在批评他,他却不生气。要是一般人就生气得不得了,说你小孩子,不懂啊,批评我们,这个怎么怎么样。他很谦卑。后来我就和他成为好朋友。前一些日子他过世了,他的女儿是我学生,打了电话给我说,王老师,我是谁谁,我爸爸前些日子过世,爸爸过世前特别交待,他的告别式要请王某人讲几句话。我就感到前辈的风范跟宽容,他这么大的权威,让他改变他适用的法律原则。
  这里面我印了个资料,台湾最高法院作了个决议,来改变请求权竞合的理论。我觉得这个决议报告的内容可以看看。为什么可以看呢?报告里面也引德国的见解,引日本的学说,引法国的,分析比较。这也就是说,台湾的法学,包括台湾最高法院的判决,是建立在比较法上的,是开放的,让我们可以公开的辩论,选择不同规范的模式来适合本身的需要,来继续发展。这是我讲到实务的继受。所以我也希望中德法学院的同仁到德国,别的学院的同仁也是一样,所有念法律的人到其他的国家去,把他的学说理论引进来,适当的学说理论的建构,然后也能够配合判例实务的发展,很谦卑地。以前我开始写的时候比较年轻,有时候批评判决都很不客气,说“此见解甚为不妥”。这样非常不好。现在,我慢慢念书多一点之后就感到自己的一点些微知识,都来自于别人对我的提示,所以,不管他做的如何,都要表示敬意表示感谢。写对方的判决,要以敬畏的心来讨论严肃的法律的问题。
  我现在继续讲下一个话题,德国民法的继受与台湾法学的发展。
  这里顺便提一下,很遗憾地,在台湾没有一个大学里面有罗马法的课程。我在台大的念书的时候,有一位留法的金??博士教我们读书。我们也读陈朝璧的书,那时候我们也读邱汉平的书。以后近乎四十年来,台湾没有罗马法的著作,也没有一篇罗马法的文章,我想这使得台湾的法学受到限制。我预期将来大陆的法学会有很大的成就,就是因为它建立在罗马法或者德国法或其他国家法律的比较之上,有一个历史基础根基的继续的发展。我在墨尼黑大学的时候,也听过一位罗马法伟大的学者库克(音)的罗马法的课,可是回来之后也没有继续研究,因为我不懂拉丁文。???先生写了一本书,就是《欧洲与罗马法》,它里面讲了一句话,就是说,罗马法的继受,使得德国的法律或法制或法学科学化。
  当年在大陆的中华民国国民政府开始决定采德国法之后,当时的六法,或者当时的法律,当然受到日本很多的影响,这已经奠定了中国法学科学化的基础。不管你喜欢不喜欢,但是确实它使中国的法学科学化。这在台湾更为显著,使得法学科学化,成为一种科学。王伯琦先生是我的老师,他写一篇文章,说法学是科学呢还是艺术呢。我想法学是技巧,是技术,也是科学,也是艺术,有它的风格。在这几年来,经过德国法的继受,当然也吸收受英美法影响的新的思考方法,我想在相当程度上,台湾法学已经科学化。科学化的意思说,它是概念构成的,它是有体系的,它是可以argue的,它论证的过程是可以检验的。我想,论证的过程可以检验这很重要。大家如果有机会读读我附给各位的那个台湾最高法院的关于债务不履行的侵权行为竞合的材料,就可以看到最高法院在论证方面已经具有相当抽象化、科学化的程度。


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