更重要的是学说继受。一个很提倡“学说继受”这个名词的人就是刚才我说到的北川善太郎,他因为写一本书而有名,是关于欧洲法律尤其是德国法律在日本的继受的,就是学说继受。什么意思呢?在明治维新之后,日本东大设了法国法、德国法跟英美法。本来是要采取法国法,后来因为德国的民法出来,就采取德国法,即《德国民法典》第一草案,所以日本的民法是物权在先。而台湾的民法采取《德国民法典》第二草案,债权在先。美国伟大的法学家Rsoco Pound说,英美法在征服世界的发展过程中,在一个地方打了败仗。哪里呢?在日本打了败仗。日本当然研究英美法很有成绩,甚至派人到英国。但是他们后来决定采法国民法,然后又决定接受德国民法,使得日本法学建立在德国法的基础上,其影响及于中国大陆,及于韩国,当然包括台湾在内。
学说继受是说,一个法典或法条,要把它的解释适用引进来,要参考德国的学说,要把学说理论引进来。我们可以说,贵校除了翻译德国民法典以外,也翻译德国教科书,这也是帮助继受德国,但是可能更重要的工作,应该是用德国的学说理论来诠释现代中国民法典,或者《
民法通则》,或者物权法,甚至是亲属
继承法。用德国的学说理论来诠释它们,建立它的概念跟体系。我觉得,德国民法要在中国大陆生根或者说发展,或者说要使法律科学化,不只是要把这种德国的法典或者教科书单独地引进来,——这些都很重要,但是很初步——,应该把它整理消化之后,用来诠释中国现有的法律,这一点才是所谓的学说继受。刚才我们提到,日本那个时候继受了德国法,也受法国法很大的影响,所以那个时候甚至有很多的条文是法国的条文,比如说侵权行为法比较受法国的影响。但是他们用德国的理论来诠释这些条文,使得日本的法学全盘德国化,就是说是用德国的法学、概念、体系来诠释日本法。所以我们有很多同仁到日本留学的时候,研究日本法不仅仅是了解日本的一些制度,我想同样要了解日本继受外国法的过程,尤其是如何将外国的法律日本化,他们有一个名称,就是“西洋法律的日本化”,那么我想这是学说继受。
举几个例子。一个中国大陆的例子,讨论我们民法典里面应不应该有物权行为。物权行为是典型的德国的特征,如果说我们把德国的物权行为的理论引进到我们民法典来阐释我们的法律行为,那么这一点就是学说继受。我想将来各位研究德国法时一个很重要的任务,就是很有技巧地、很有方法地、而且还能够观察到本国法律需要地,将可采用的德国法也好、法国法也好、英美法也好移进到本国法来,这就是学说的继受。
台湾在学说继受方面,我也举个例子。台湾民法第118条,说无权处分的时候效力未定。无权处分中的“处分”到底是什么意思啊?有一些争论。我们知道德国民法所谓处分就是Verfügung。德国法的两个核心的概念就是Verfügung,处分,以及Verpflichtung,负担。处分就包括物权行为或债权的让与;负担就是债权行为,包括单独行为或者契约。台湾民法很早开始,就将处分跟负担加以区别而引进了台湾的法律里面,这就是对德国的学说继受。台湾就由此德国化,采取了德国的思考的方法。
我再举一个例子。台湾现在制定民法典时发现这个问题:德国留学的人跟英美留学回来的人有一些不太一样。英美的人善于具体案例,比如说侵权行为他可能规定很多的侵权行为类型;但是德国法的训练在于,欧陆法从罗马法以来从Lex Aquilia从十二铜表法,一直发展到现在的侵权行为的法国民法典第1382条的概括条款、到德国民法第823条、瑞士民法第49条规定这样一种概括化、抽象化的能力。我觉得一个人要学法律,两个能力必须要有:一个是抽象中能够具体。“什么叫诚实信用原则?”这是抽象,但是能够把它具体化、类型化的训练是非常重要的。一个是能够将具体的事例原则化。让我们法律的思考来回于抽象跟具体之间。这种训练,我觉得对英美法的人很陌生。在英美法中,如果你的条文讲诚实信用,它比较困难。最近欧洲法要做一个contract law,它对于诚实信用原则是什么东西不能把握。但是欧陆法包括法国法、德国法、瑞士法的特色,就是概括条款。所以概括条款的类型化、具体化,是一个法律人的训练,也是法律发展上一个重要的制度。这方面,有一个例子可以说,是台湾以前的一个判决。租赁契约已经到期的,土地可以收回,但是到期后当事人没有立即做,过了几年再行使他的权利。法院说,你有权利,但经过长期间不行使,使他方相信你不再行使,你突为行使,陷他方于困境,你的权利行使违背诚实信用原则。我曾经在我的《民法学说与判例研究》里面讨论这个案例,给它一个名称,就是权利失效。在这之前,台湾很少用这个权利失效。
这是我个人在研究案例上的一点心得。我写那些书,一直在做一件事情。我一直认为,每一个法律的判决都有价值,每一个法院的判决都重要,即使它是三言两句,理由不太清楚,都没有关系。学者的任务、学说的目的,就是在含蕴有一个法律的原则的具体案例中,去发现它,去阐释它,用理论去构造它。这是我个人在研究法律的一个学习过程中一个体会。我们看到大陆很多同仁想要说,我们法院的判决,内容并不是很丰富,事情也很简单。但是每一个案子都是法律的生命,每一个案子都有它适用的法律原则,那么,应该去阐释它,去发现它。在这个阐释、发现含蕴每一个法律的原则之中,有三个东西非常重要:第一,是刚才我说的Rechtdogmatik,法律释义学;第二,案例的比较分析;第三,比较法。用比较法,让我们发现同样的东西,在别的地方、别的国家的法律有怎样的处理。透过Rechtdogmatik法律释义学,加上案例的比较分析,再加上比较法上的探求,从一个简单的案例就会发生一个法律的原则,使得法律具有生命。这是我个人在研究上的一点心得。
举台湾的一个例子。台湾在民法上的发展,继受德国法,有一个地方非常重要。什么呢?就是契约上的义务群的建立。民法上责任的变迁,私法上责任的变迁,就是契约上义务的扩大。我们一般来讲义务主要是侵权法上的义务,就是注意义务,或是说duty of care。但是在契约上,人跟人之间开始接近的时候就产生很多义务群,即是说有Leitungspflicht给付义务以外,还有Nebenspflicht从义务、附随义务,这个是德国契约法发展上最重要的概念,这就改变了整个德国私法的结构。于是我们说契约还没有订立之前,双方就有通知、说明、照顾、保护、忠实的义务,这是所谓的先契约义务,建立了缔约上的过失。契约成立后,你也有照顾说明的义务,也就是契约中的附随义务。也就是基于诚实信用发生,建立了不完全给付的、债务不履行的损害赔偿,甚至我们原来说每一个债的关系都有给付义务,基于附随义务的产生却发生了一个没有给付义务的债的关系。我看到大陆一般写文章,好像比较少谈到这个问题。