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刑法学中“人”的观念的演变

  所以,现在和将来都必须坚持这样的观念:个人是因为其行为,而不是仅仅因为其性格、际遇而受到刑法的打击。例如吸毒者、卖淫者、四处流浪的乞丐等,就其个人际遇来讲是不幸的,他们的身份及其存在,对社会而言都是“异物”。但是,我们不能仅仅因为其个人遭遇的不幸就确定对其进行刑罚惩罚。否则,社会就是将不幸的人看作自己的敌人,而根本不是把不义(Unrecht)看作敌人。 “社会迫害甚至出于一种并不光明正大的预先推定,似乎不幸的人至少接近对社会犯罪的边缘”。【10】(P129)
  不过,在刑法学中,有一个特殊问题存在:刑法理论对“人”的看法和司法实务对“人”的看法之间,存在严重的不协调,或者说是根本的断裂和分歧。
  我们无法回避的基本事实是,虽然我们强调坚守法治立场、建构市民社会和尊重契约自由,但是,甄别个人的技艺在今天被发挥得淋漓尽致,关注、发现、惩罚、教育、挽救、矫正和淘汰罪犯这种针对危险个人的运动远未结束,而是以一种新的方式在今天有重新开始。这是一场战争,战火在少数人发动、鼓励下燃起,多数人直接或者间接地投入到与犯罪作斗争而保卫社会的这场战役中,他们的作战对象是少数异常人。
  对此,福柯特别指出,在20世纪50年代,法官在进行刑事判决前,总是要求精神病学家回答三个问题:(1)实施危害行为的人自身是否危险?(2)他是否可以接受刑事处罚?(3)他是否可以医治或者重新适应社会?人们从确定责任的法律问题过渡到一个完全不同的问题,刑事惩罚所作用的东西,不是被认定负有责任的法律主体,而是与一种技术相关的要素,这种技术要把危险的人放在一边,让那些可以接受刑事惩罚的人负起责任,把他们治愈或者使他们适应社会。换一种说法,这是一种规范化技术,它从此将要负起犯人的责任。法律上有责任的个人被与规范化技术(technique de normalisation)相关的要素所取代,这个转变正是法律和其他技术例如医学、精神病鉴定学等相互作用的结果,是法律以外的技术在其他程序中最终建构起来的。【11】(P24~25)
   在刑事司法实务中,如果一个人只是承认自己的犯罪事实,承认自己已经完全意识到先前的所作所为,但是对自己的犯罪动机完全不作交代,或者作虚假的、前后矛盾的表述,人们难以了解推动其犯罪的内心起因,此时要求法官毫不犹豫地做出被告人有罪的判断、宣告对被告人的处罚措施,实在是有些为难法官。我们仍然需要了解“罪犯”这个人过去的所为,更需要去探求他的所思——犯罪意图产生的基本轨迹、有无避免犯罪的可能、内心中有无邪恶的倾向、犯罪行为和犯罪人之间是否有一个心理学上可以自圆其说的联系。如果罪犯的所思、他的危险性都无法查明,我们就无法确定面前的这个被告人身上的什么东西是应当惩罚的。“既然犯罪的理由已成了惩罚的理由,那么,如果一个犯罪根本就没有道理,人们又何以能实现惩罚?要想实施惩罚,人们需要了解这个犯罪人的本性、顽固性、邪恶程度及其利益和倾向。但如果一个人手上除了这个犯罪和犯罪的行为人之外,其他什么都没有,单纯的司法责任当然可以在形式上准许惩罚,然而却无法让人理解”。【12】(P482)
  所以,必须进入司法视野的不仅是行为主体,还包括对行为合理性的解释。此时,通过建立一种评估机制来实现评估——将行为同主体的利益、计划、性格、倾向和习惯联系起来的这一整套关系,从而探究犯罪人的动机就是十分重要的。对犯罪动机的审讯,是我们社会的一种根本性的权力——知识形式。这里的“审讯”,是一种提出问题、抽取答案、搜集证言、核对证词、确证事实的政治和司法的权力。通过审讯确定下列事实:行为和动机之间的联系越密切,主体可归责的可能性就越大;而这种联系越稀疏,被告人有罪的可能性就越小,行为更像是主体无法控制的力量的瞬间爆发,司法官员对这种行为做出果敢的有罪判决的决心就难以下定,他们会认为被告人更适合强制性的精神病治疗而不是刑罚处罚。
  这样,我们就可以看到:在今天,刑事古典学派的抽象刑法人观念不但没有得到复兴,而且在一定程度上还有被进一步颠覆的危险。司法官员对待刑法学中行为人的态度仍然沿用了刑事实证主义者的思路。加罗法洛早就说过的“将犯罪人看作是一种异常人的观点在当代事实上是非常时髦的”【13】(P72)这句名言在今天的中国也完全应验了。


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