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“宪法第一案”:公法私法化?

  在大多数语境中,“公法私法化”主要指的是指私法原则或精神向公法渗透的现象。如公法中信赖保护原则就源于私法中诚实信用原则。国家运用私法手段或者利用私人主体来实现“公共”目标,这种典型的、会引发公法私法化现象,也并不是什么史无前例的新鲜事务 。只不过在早期,国家对于“私人”从事公共事务总是心存戒备和疑虑。因为“国家认为没有盈利目的的机构所提供的无私合作对于该机构而言是一个危险的势力和权力的来源”,但是,需要完成的工作所涉及的范围越来越多,加上“或许公共权力的敏感性在一定程度上有所减弱” 20世纪60年代以来,国家越来越多地在公务活动中采取行政合同和行政指导等非强制的行为方式以实现与私人的合作,同时越来越多传统上属于“私人”的主体(如同业协会、消费者协会甚至包括一些负有公共职能的商业公司)拥有了“公共权力”。行政主体采用契约等传统上属于私法上行为的方式,或者传统上属于私法主体的社会组织行使本来由公法规范的权力,不仅使得公法的适用范围边界变得模糊,还使得公法的具体规范与私法规范有了许多交叉重叠的部分。这些现象作为“反常问题”,冲击了公法概念本身。 正是因此,公法私法化现象也在世界范围内引起了广泛注意。
  目前,在我国,也可以合理地预期,国家将越来越多地在公务活动中采取行政给付、行政合同、行政指导、行政奖励等非强制的行为方式;并且,由于事前告知、听证、和听到相对方意见等要求不断地被纳入行政程序法中,传统的行政管理手段如行政处罚、行政征收等,也将增加新的非强制因素;也可以合理地预期各种非政府的公共或私人的机构将越来越多地通过多种方式共同参与社会公共事务管理;但是,非强制行政行为仍然是权力行为 ,而非政府组织所行使的公共权力也是有可能被滥用的公共权力。非强制的行政和非政府的行政其实质仍然是公共权力的行使,我们并不能因为其非强制、非政府的特征就放松应有的、有关权力滥用的警惕。在这个意义上,“私法化”了的公法,仍然是公法,只是国家强制的色彩减弱了。
  而在我国“宪法第一案”中所讨论的公法“私法化”则不然。虽然参与讨论者对其含义的具体说法有着细微差别,但结合该案的案情,它的基本含义指的就是原本以国家权力-公民权利关系为主要调整对象的公法开始进入私人权利与权利的冲突这一原属私法领地。在这个意义上,“私法化”了的公法规范国家强制色彩并未减弱,但调整范围却侵入到私人领域,其危险性是不言而喻的。更准确地说,这根本不是公法的私法化,而是私法的公法化,甚至就是公法取代了私法,公法与私法合二为一。
  总之,一般意义上的公法私法化,“私法化”了的公法仍属公法;宪法第一案中所讨论的公法私法化,实质是用公法与私法的混同。把这两种根本不同的现象都称作公法的“私法化”,难免造成误解。尤其是,一般意义上的公法私法化作为当前潮流所向大势所趋,无论在学术界还是实务界都受到可以理解的欢迎;这样在宪法第一案的讨论中,将宪法规范适用于私人之间做法也称作公法私法化,就有可能“骗得”一些并不真实的同情与支持了。


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