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超越注释进入立论——专访政治大学法律学系苏永钦教授

  我加入的八零年代,是台湾社会起结构性变化的十年,法学如果仍只注意司法实务,所谓的经世致用恐怕最多只是抓住了时代的尾巴,立法、修宪实务的研究和参与,已是法律学者无法回避的任务。到了九零年代,台湾的法学已经全无禁忌的投入各种“时事”的讨论,研究的取向和方法也都越来越向社会科学靠拢,回头看这样的发展,应该也是对法学所为何来的集体反思,只是我的焦虑也许特别强烈,误入歧途的研究活动有时也就特别碍眼。
  整体而言,我们必须坦承台湾法学因为先天不足导致的浅盘性格,源于法律继受的背景,教材写作训诂母法的风格更多于逻辑的推理,把它称之为“比较方法”,多数情形更是大大唐突了比较法背后的实证思维。各种“基础法学”的贫乏,在尝试与社会科学接轨以后都逐渐暴露。相对于此,中国大陆法学的发展毋宁是从基础法学开始,因为许多实定法的尚未齐备,法学不必一开始就和注释学划上等号,而让许多的法学工作者还有余裕去思考一些基本的问题。以我几次参与两岸民法、经济法和司法改革研讨会得到的印象,就是学者们对各种选择的开放,有时近乎天马行空。此一背景的不同,如果彼此没有充分的意识到,交流的结果不是无谓的坚持己见,就是表错情的羡叹。对我来说,大陆法律发展打开的新视窗,是无法形容的。当然,这也意味着我在研究道路上再一次的偏离航道。
  我理想中的法学工作者毕其一生该成就什么呢?大概是完成一两件短命、但条理清晰的教材,对司法和立法实务都适时做出些许的贡献,然后至少有一件可以藏诸名山的理论创作。至少我很明白老师在写完五大册方法论后,转而攀缘法律人类学的心情。
  问:苏教授参与了台湾民法物权编的修法工作,适值中国大陆物权法即将立法颁布,得否告诉我们读者,两岸在物权立法上的一些看法?尤其是台湾的民法物权编施行已有一定的时日和经验,有哪些值得中国大陆立法上的借鉴?
  答:民事立法者一定要很清楚自己的角色,财产权的设计不同于财产权的分配或管制,民法设计的财产权概念和体系,只决定了交易和管制的可能性,并不能替代交易或管制。如果财产权的设计有太多防弊的考量,会从根本上影响市场的交易,还不如从宽设计,先开放各种可能性,再让未来的立法者去对少数不当的交易作因时因事制宜的管制。只有当原则性的开放交易,会带来太高的交易成本,或者会使管制变得十分繁重,也许可以考虑在财产权的设计上就不予开放。
  这里需要从理论和实证面作比较深入的讨论,台湾民法对于财产权的设计,基本上体现了私法自治的原则,最大的限制还是在于物权的法定,但要不要维持这个原则性的限制,立法者与其说有什么深刻的考量,或实证的经验基础,实不如说因循旧惯、人云亦云的成分大一点。就台湾的情形而言,物权并不涉及特殊的管制问题,因此要不要全面或大幅开放物权种类或内容,需要认真考量的只有交易成本的权衡。由于这几年台湾的土地登记已经全面电子化,为开放更多样的物权交易创造了很好的条件,可惜囿于传统观念,立法者对于要不要迈出这一步,仍然相当踌躇,惟在若干地方已经作出了因应调整,比如说,共有不动产的分管契约已经决定开放登记,地上权的使用目的也将开放登记,从纯理论而言,共有物分管契约的设计,已可实质替代各种用益物权,等于开放了概括性的不动产用益权。我当然期待立法者在经过了一段时间以后,能对物权自由化产生更大的信心,而对这个原则问题作全面的调整。


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