此外,在近几年的侦查又兴起一种新的追捕嫌疑人的方法,那就是经常出现在媒体报道中的“网上追逃”。实际上就是一个公安机关将应当拘留或逮捕的嫌疑人的身份资料利用网络发布,全国所有的公安部门都可以在网络上进行比对一旦发现嫌疑人任何公安机关可立即采取措施。可问题是,这种追捕的方法与通缉并无二致,与通缉起到了同样的作用。但是通缉却是依据
刑事诉讼法所采取的一种侦查措施,不说有多大的制约但至少受到
刑事诉讼法的调整。而这种“网上追逃”不仅是没有任何法律限制,甚至没有任何法律调整。实践中,因“网上追逃”发生的错捕、错拘也屡见报端。这样一种严重限制人身自由的强制措施却没有任何法律规范,不能不说是一种遗憾。在侦查中可能涉及的问题还包括卧底侦查、强制采样等等问题。但限于笔者的学识和篇幅无法在此一一探讨。
4、关于审查起诉
基于对我国“流水作业”式的诉讼构造的认识,我国检察机关的审查起诉目前仍然只是对前一程序确认,而并没有真正以诉讼的原理实现案件的分流。我国的审查起诉制度与与国外的公诉制度是很不相同的。根本就不存在类似于听证的“两造听审”的制度,而完全是一种“行政审批”式的工作方法,完全不具备诉讼的特征。笔者曾经办过的一个贪污案件,一审法院本想认定被告人无罪,但经过“协调”对被告人做了部分事实的认定。被告人提出上诉后,二审法院以事实不清发回重审,一审法院后在与检察院的协调中说明如果检察院不撤回起诉就判决被告人无罪。无奈之下,检察院很快撤回起诉。然而不久,检察院又作出了被告人有罪不起诉的决定。被告人对此虽然表示了极大的不服,向上级检察机关提出复议。但检察院的人,很直接的告诉笔者这个决定本身就是经过上级检察机关的,果然很快复议被驳回。
《刑事诉讼法》第
十二条规定“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”。但是,很明显在检察机关的有关以被告人作出“有罪不起诉”中有罪认定却是未经过任何人民法院审理的。
《刑事诉讼法》第
一百四十二条第二款规定“对于犯罪情节轻微,依照
刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”既然没有起诉到法院,没有经过法院依法判决检察机关又如何认定被告人犯罪了呢?如果检察机关不能认定被告人犯罪那又如何认定被告人“犯罪情节轻微”呢?更为重要的是,检察机关在对被告人定罪之后的救济程序却依旧是由检察机关来决定。特别是在贪污、贿赂、渎职等犯罪案件中,检察机关不仅是侦查机关还是审查起诉机关,并且还是最后的定罪机关。这一切的行为是得不到法院的任何司法审查与控制的,连被告人的最后的救济权利也得不到任何司法救济。
在法国和德国的刑事诉讼程序中均有与我国不同的做法。在法国,预审法官只能基于公诉时效、具有证明效力的事实(如紧急避险、正当防卫)、精神病患者、大赦、证据不充分等理由作出不起诉的裁定。如果是轻罪,则应作出将案件移交轻罪法院的裁定。在德国,程序处理轻罪的时候,如果行为人责任轻微,不存在追究责任的公共利益的,经负责开始审判的法院同意,检察院可以不予追究。此外,在德国的刑事诉讼程序中还有一种处罚令程序,即属于轻罪的由检察官申请法院不经审判直接作出被告人有罪但给予较轻处罚的程序。但这种程序以被告人接受为前提,被告人如果在法定时间内提出异议则法院必须开庭审理。(16)而在英美等国,也只有嫌疑人自己承认有罪并用于“诉辩交易”的前提下检察官才可决定有罪的不起诉。可见,在国外检察官是没有权力直接给被告人定罪的,所有的定罪必须经过法院的审查。除非起诉阶段适用了“诉辩交易”,但这也是以被告人自愿接受为前提的。
笔者并非反对这种“酌定不起诉”,并且认为这种制度作为公正与效率结合的产物具有很重要的实证意义。但是在不起诉问题的研究,多是关注起诉便宜主义和被害人相对于不起诉的救济,而被告人对与不起诉的救济研究几乎没有。而整个审查起诉阶段如果不解决向诉讼的回归,也就是不解决“行政审批”的工作模式,就不可能改变“流水作业”的诉讼构造。在审查起诉阶段,人们不仅应该关注向“案件分流”功能的转变,也应当把目光投向检察机关终极决定权及制约上。
三、关于审判前程序的部分设想
1、关于主体的完善
在整个刑事审判程序中,检察机关承担着刑事追诉的功能,也就是追诉主体。但检察权的准确定位却是非常重要的。在英美国家,检察权通常属于行政权。在法国、德国等大陆国家,检察权一般定位于准司法机关,但“这两个国家检察官所具有的准司法官的地位,充其量不过说明检察机构在履行刑事追诉职能的同时,要注意尊重事实真相和法律尊严,而不应向民事诉讼中的原告那样,为达到胜诉和击败被告人的目的而不择手段或不惜一切代价。这一点构成了检察机构刑事追诉权的外在限制,但并没有否定这种刑事追诉权的行政权性质。”(17)我国在这方面的问题几乎是一样的,而且在实践中有些检察机关为了一些经济利益已经和那些不择手段试图胜诉的民事原告没有任何区别。既然追诉权是行政权,那么在履行中就必须受到司法权的控制,而我国的问题就是这种追诉权是没有任何可以使用司法权的裁判方的限制。因此,在主体上,必须建立第三方对审判前的动态控制。(18)完全可以考虑在法院建立刑事预审庭,用以专门审查和控制审判前程序的追诉活动。具体的内容包括对逮捕证的签发、搜查证的签发、羁押听证的主持与裁决、扣押的许可、嫌疑人和律师就程序问题的申诉等等。刑事预审庭可以就案件的任何程序问题进行调查并作出裁决,但不得就案件实体问题作出任何表示。问题的关键在于将追诉机关变成所有事由的申请者而不再是决定者。