在侦查阶段,侦查部门能够采取的措施是很多的,但这些措施得不到任何司法审查,哪怕仅仅就是检察机关的审查也是没有的。搜查也好,扣押也好甚至侦查实验也好,这些与个人的人身基本权利有重大关系的手段也都是由侦查部门自己决定并实施。澳门
《刑事诉讼法》第
二百五十条规定“采取强制措施或财产担保措施;……对律师事务所、医生诊所或者银行场所进行搜索及扣押;……首先知悉被扣押函件之内容”都是专属预审法官的权限。同样在英国、美国、德国等国家有关逮捕、搜查的强制措施的许可权力均为法官所专有。1948年“Johnson v. U.S.”案中,美国联邦最高法院认为:“只有中立且超然的司法人员,才有权签发令状。”1971年判例认为各州检察总长无权签发令状(Coolidge v. New Hampshire案)。(12)通常,例如在法国对律师事务所、医生办公室等涉及职业秘密和个人隐私的处所的搜查和扣押除由法官签发令状外还必须由法官参加。澳门
《刑事诉讼法》第
一百六十二条还规定“除第
一百五十九条第四款b项所规定之情况外,不得在日出之前,亦不得在日落之后进行搜索。”德、法等国对搜查时间也有非常类似的规定。
其实在侦查活动中对人身威胁最大的则是特殊的技术侦查手段。现在随着科学技术的发展,可用于刑事侦查的技术手段可以说日新月异,如监听、测谎、定位、强制采样甚至包括诱惑侦查和卧底。但是,我国《
刑事诉讼法》却没有对这些行为作出任何规定,仅仅是在《
中华人民共和国国家安全法》第
十条和《
中华人民共和国人民警察法》第
十六条有关于使用“技术侦察措施”的规定。而在实践中,技术手段的使用虽然由公安机关以内部程序加以约束,但实际上由于没有明确的法律是很难加以控制的。笔者的一个朋友就曾经因为一部手机被盗托公安的朋友使用移动定位技术寻找手机,更有甚者使用监听技术仅仅是为了谈恋爱。可以想象如果,再不将这些技术侦查手段法治化,这些手段在本已很庞大的警察权力的推动下很难保证它们不会演变暴政的工具。因欧洲人权法院著名的马隆案判决的推动,英国在1985年制定了《通讯截获法》,规定监听必须由内政大臣签发令状许可,并规定了严格的条件。美国在1967年由联邦最高法院作出的伯杰案的判决中规定窃听必须要有法院颁发的“侦听证”才可进行,否则即为非法。德国、法国也均是规定监听或截留通讯都必须由法官或预审法官批准。侦查人员必须按照法官批准的监听对象、地点、时间乃至监听所使用的器材去进行监听,否则也是非法行为。这些国家充分的认识到程序规范的缺失将导致技术的滥用,进而严重的侵犯人权,但我国在这一方面仍是一片空白。
“测谎”可能是最近几年在侦查、审判中日益兴起的一种极为重要的技术手段。但在法律规范方面只有最高人民检察院于1999年9月10日公布的《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》,该批复明确规定测谎的结论不得作为诉讼的证据使用,可见我国在这方面还是非常慎重的。测谎本身具有一定的科学性,但测谎的结论的准确性并非百分之百。在云南杜培武案中就曾经对杜使用过测谎,而且结果表明杜说谎的可能性为90%,以此加大了对杜的审讯最终导致错案的发生。而实际上,心理测试仪器测出的仅仅是一组数据,这组数据是否能够证明被测试对象说谎是由测试人员进行判读的。因此,在测谎上人的因素是占了主要因素的。更为重要的是,测试得出的数据会因不同人的心理素质的不同而有极大差别。特别有些心理变态的人,因其的心理已经和常人不同往往会顺利的通过测试。在美国至今,测谎的结果能否作为证据使用还是有极大的争议的。1923年美国哥伦比亚特区巡回法院在弗赖伊诉合众国案中,对有关被告的“心理收缩血压的测谎试验”结果的专家证据予以驳回。但后来在1962年合众国诉瓦尔德斯案和1972年合众国诉麦克迪维特案中,法院又确认了测谎结果在案件中的作用。“……法院要经过很长一段时间才能从完全认同的科学规则或发明中接纳专家证据,因此该种经过演绎推理的证据必须经过充分的论证才能在它所属的特别领域获得普遍的认可。”(13)而测谎不说其本身就对人身有较大侵犯而言,只要其达不到百分之百的精确其对人权的威胁就可能有百分之百。
在通常的刑事案件的侦查中,使用诱惑侦查的手段对于侦查人员特别是公安机关来说非常司空见惯的事情,甚至是很多警察在不知不觉中就完成了一次诱惑侦查。笔者在和一个刑警聊天时他就说到在办一个手机销赃案中,正好一个盗窃手机的人打电话给这个销赃嫌疑人要再次出手手机。该警察则叫该嫌疑人告诉盗窃嫌疑人可以出手,并约定时间和地点。结果警察守株待兔,将其逮个正着。这其实就是一个标准的诱惑侦查,但办案的警察可能自己对此都毫无察觉。有关专著的定义为“诱饵侦查,又称诱惑侦查、侦查陷阱、侦查圈套,泛指国家侦查人员或者受雇于国家追诉机关的人员,通过特意设计的某种诱发犯罪的情境,或者为实施犯罪提供诱惑性条件或机会,鼓动、诱使他人实施犯罪并以此为根据提起刑事指控的侦查手段,是现代社会为了追惩‘隐蔽性无被害人犯罪’而采用的特殊侦查方式之一。”(14)在前一个案例中,笔者假设打电话给销赃嫌疑人的本是不准备去盗窃的而且从来也没有盗窃过,在得到销赃嫌疑人可以继续出售的肯定答复后,然后再去盗窃的,他应该对这次盗窃承担多大的责任呢?因为,销赃嫌疑人已经被警察控制,他完全可以告诉而盗窃嫌疑人且事实上自己已经不能销赃了,这样做不仅完全可以避免一个人走上犯罪道路而且也可减少犯罪对社会造成的危害和损失。在这种情况下,让他们完全承担责任是公平的吗?因为,此时他所作出的决定是在受了干扰和诱惑的情况下作出的,并不完全是自己最纯正的意思表示。也许,他在得知已经不能销赃的情况下,根本就不会再去铤而走险,他犯罪的原因恰恰是警察的诱惑所致。我国法院在刑事审判中,从未对这种情况加以认真的考虑。但令人奇怪的是,这样一种可能会极度影响一个人的行为,在英美这种极度保护人权的国家不仅没有任何法律予以规范相反法院却对此予以认可。而在大陆法系国家,这种行为一直都是受到严格禁止的,只是在近几年才认可了诱惑侦查的必要性。但在法律上,各国均对此种方法的作出了严格的规定。在法国,只有司法警察在毒品犯罪案件的侦查中通知了共和国检察官才可使用诱惑侦查的手段。在德国,也只有在毒品犯罪案件中符合一定条件的基础上才可使用秘密侦查员。日本虽然较早承认了诱惑侦查,但也有学者认为“应当绝对禁止‘犯意诱发型诱惑侦查’,即使法律也不得规定此种侦查权限。”(15)面对诱惑侦查,我国的法律再次不幸的面临了空白的尴尬。我国法律即没有规定禁止在侦查中使用诱惑侦查手段,也没有明确表示允许,更没有对此就使用时间、主体、情形加以任何规范。但在侦查实践中,这却又是大量和经常使用的手段。长此以往,很难保证其不被无限制的滥用。