中国法传统告诉我们,法律的形式化程度很低,法律与伦理等事实因素没有被区分开来。传统中国法律精神与资本主义社会结构及运行方式是格格不入的。如果按照明代著名法官海瑞断案斟酌标准中的“与其屈贫民,宁可屈富民”,那么财产法、契约法等都得服从伦常斟酌标准,它们的执行都被打了折扣。这样的情况下,即便是制定得良好的法律也不再是真正的法律了。
这种思考或处理问题的方式混淆了两种不同序列的事物,作为形式化预设的规则与作为这种规则最终目的正义。这种方式就是中国式的法律思维方式。
从组织上看,与西方的法律相对自治相关联的是——“法律的施行被委托给一群特别的人们,他们或多或少在专职的职业基础上从事活动”。古代中国执行法律的人不是训练有素的法官,在制度设置中也没有正式的法院,而是具有人文修养的行政官员和行政官府。因而也就没有把法律活动与国家的日常行政管理区别开来,也就是说法律活动没有专门化。正如梁治平所言,“这种组织上的欠缺,自然导致对于过程的忽略和结果的重视”,“法官的宣教职能以及作道德上安排的随意性也格外地突出。这里,过程同样无关紧要,要紧的是结果,是社会的和道德上的效果”。法律既然与道德、政令等因素没有分离,那么它就不是“可计量的”法律,所以就不需要专门的法律职业和独立的法律机构,不需要作为法律技术的解释与推理逻辑,也不需要作为司法行为要件的正当程序。
若要追问“中国为什么没能走上法治之路”的话,虽然答案可以有多种,但是我国法律形式化要素的匮乏,缺少对“严格的形式”的热衷,不能不说是其中一大原因。中国历来没有把法律当作独立的制度存在和价值存在,使法律丧失其必要的形式性要素——法律程序与职业法律家。进而将法律与道德、伦理、习惯、政令、舆论混为一谈,当法律与它们相矛盾时,就理所当然地以为否定法律就是最合理的。
我们的现代生活更需要“能像机器那样被依赖的法律”,——一种形式理性的法律。这种法律的首要特点是法律与权力的隔离,换言之,存在着一个独立的法律领域,即法律帝国。当前述两项法律形式化要素具备了,法律功能才有“可计量”性可言,独立的法律领域或法律帝国才能建立。就这个意义上讲,中国社会的“制度化”其实就是法律走向形式理性的过程,也就是以“法律独立”取代“礼法混合”、取代“权法不分”。
概而言之,法律的形式理性就是指这样一种状态:系统性的法典经职业法官通过正当程序加以专门化的解释和适用。
|