中国法的“形”与“神”——对中国法传统及其现代化的另一种思考
孙笑侠
【全文】
一
法律与情理的关系某种意义上说是形式与内容的关系。中国的传统法律具有重内容轻形式的“实质合理性”的倾向。权利（在中国法里实际表现为权力）是目的，程序是手段，程序被看得很轻，没有独立的意义，得不到应有的重视。
中国自东汉起独尊儒术，经义决狱之风盛行，礼与法结合，情理与法律再也剥离不开。数千年来中国法律均传承这一风气与习惯，直至今日，留给我们的是一个独特而自足的法律传统。由于伦理与法律在中国的特殊的关系，导致古代法官在法律与道德之间不作区分，或者认为道德本身就是法律。法官断案的一条普遍原则就是“法本原情”，当出现法律与情理相抵触时则坚持“舍法取义”的原则，“法”总是处于“情”和“义”的下位。这里的“情”、“理”、“义”等都属于法律外的伦理价值标准体系。作为一般民众在判断是非曲直时，倾向于“情”、“理”、“义”等事实方面无可厚非，但是作为职业法官却不应该像民众那样对待法律。我们不否认这种原则在个案中能够勉强地实现具体的正义，但是法律在堂而皇之的名目之下被这些所谓的“法官”阉割了，成为每一位法官个人的任意理解、自由裁量的对象，因而法律形同虚设或有名无实。这典型反映了中国传统法律的形式化成份的匮乏，换言之，中国传统法律具有非制度化倾向。
二
韦伯的“形式主义法律”理论，把西方法律传统概括为“形式法律”，其含义是：不承认法律原则与非法律原则之间区别的法律秩序便是缺乏形式性的。中国法就是典型，它混淆了法律原则与伦理原则。中国法律传统可称为“非形式”（informal）倾向，或者说是形式因素的极端缺乏。
“形式主义”法律，其要求在于：将法律与法律外的价值区别开来。非形式的法律具有这样的特点：法律问题与非法律问题（如道德问题）处于不分离状态，人们总是有意识或无意识地把它们纠缠在一起进行考虑，混淆法律内的合理标准与法律外的合理标准。中国古代法的合“理”不仅不能够造就一种严密的、无隙可寻的法律体系，反而使法律只具有否定的价值。这种法律的系统化程度和可预测性并不高。将法律完全建立在道德和正义观上是危险的，有学者认为其理由有二：一是这些观点因时、因地、因人而异；二是一个人的道德观和正义观只有本人才知道，因而，在自然法制度下，他能够明知故犯，却说他在按照他的良心办事，从而要求豁免。
