另外,成立投案还要求投案人必须愿意置于有关机关或个人的控制之下,等候进一步交代具体的犯罪事实。这就要求犯罪人把其人身自由自行交给有关机关或个人支配,并听从管理。此为自动投案的基本构成要件,也是自首成立的其它条件的前提。犯罪人在投向有关机关或个人、承认自己是某特定犯罪的实施者以后,有关机关或个人通常会趁机让他全面供述具体的犯罪情况。但是在有些情况下,出于诸种原因和考虑,在犯罪人投案并承认本人是某特定犯罪的实施者以后,有关机关或个人并不立即让其进一步交待具体犯罪情况,而是将其转移于另外的机关或移交给其它人,或者让其在以后某个时间再行交待。这样一来,在投案和主动如实交待自己犯罪事实之间就出现了时间上的停歇。在这一停歇期间,犯罪人能否听从有关人员的控制和监管并静候处理,直接关系到其投案行为的性质。如果犯罪人在此期间,不服从管控,甚至有意挣脱管控,逃离有关机关或个人,就不能认定为有自动投案的行为。
(3)投案方式
自动投案一般应是犯罪分子本人直接向有关部门自动投案。对于犯罪分子因为某些客观原因不能亲自投案,而委托他人先代为投案;犯罪分子因客观原因不能立即亲自投案,而先以信,电投案;犯罪分子犯罪后由于惧怕心理,请求他人陪同投案,或者并非出于犯罪分子的主动而是经家长、亲友规劝、陪同投案的等等,只要投案后能如实供述自己的罪行,都应按自首对待。
(4)投案意愿
犯罪人自动投案的行为是受其主观心理态度所支配的,是这种主观心理态度在现实世界中的反映。犯罪人的行为如要成立自动投案,还必须具备投案的主观要件一一投案意愿。其涵义是,犯罪人投案必须具有自动性,即投案是基于犯罪人意志自由的选择,主动把自己的人身交给司法机关追诉。正是这种自动性,使投案与被群众扭送或被公安机关抓获等被动归案形式区别开来。
对于犯罪人当众犯罪以后投入司法机关的是否属于自动投案,我国学者认为应当区分以下三种情况处理:①犯罪人在光天化日之下当众实施犯罪后,在场的群众处于惊恐之中,没有对犯罪人采取措施时,立即、自动投向有关机关的,属于自动投案;②犯罪人在众目睽睽之下实施犯罪之后,在围观群众的斥责、敦促之下,自行投向有关机关的,也属于自动投案:③犯罪人在大庭广众之下犯罪后,在围观群众人人喊打、尾随抓捕下投向有关机关的,不能算作自动投案。 我们同意上述观点,在前两种情况下,犯罪人投案具有自动性,在第三种情况下是被迫投向司法机关,类似于当场扭送,不应视为自动投案。
这里应当指出,对于投案的意愿还要结合投案的具体形式进行分澳门科技大学硕士学位论文析。例如,1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》指出:“送子女或亲友归案,”一般并非出于犯罪分子的主动,而是经家长、亲友规劝、陪同投案的,无论是公安机关通知犯罪分子的家长后,或者家长、监护人主动报案后,犯罪分子被送去归案的,只要能如实地交代罪行、并接受司法机关的审查和裁判,都应按投案自首对待。根据这一司法解释的规定,在送首和陪首的情况下,犯罪分子并非主动,个别情况下甚至并非自愿,还有亲属将罪犯捆绑以后交送司法机关处理的。但只要这些犯罪分子向司法机关如实供述了犯罪事实,还是应当以自首论处。因为只有这样,才能鼓励犯罪分子的亲属送犯罪人归案,有利于同犯罪行为作斗争。从这里也可以看出,悔罪不是自首的本质特征,自首还有其明显的功利目的,就是提高司法工作的效率,破获各种刑事案件。
至于投案的动机,则不影响自动投案的成立。一般来讲,除悔罪外,投案的动机还有:自知罪责难逃、争取宽大处理、潜逃在外、生活无着、走投无路,等等。虽然投案动机对自首的认定不发生影响,但其体现了犯罪人的人身危险性的大小,因而是决定是否从宽处罚幅度的重要参考因素。
2、如实供述自己的罪行
如实供述自己的罪行是自首成立的另一必备条件。根据
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》它是指:“犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实。”
在认定如实供述自己的犯罪时,我们要把握好以下几点:
(1)投案人所供述的必须是“犯罪的事实”。
(2)投案人所供述的必须是“自己的”犯罪事实。
(3)投案人所述犯罪事实必须“如实”。严格地讲,所谓“如实”,是指犯罪人对自己的犯罪事实的认识和表述与客观存在的犯罪事实本身完全一致。但实际上,由于种种主客观条件的限制,犯罪人在供述自己罪行的时候,不可能所有细节都与实际发生的客观事实相吻合,所以,只要犯罪人供述出能据以确定犯罪性质、情节的主要或基本的犯罪事实,就应视为“如实”。
但是,如果犯罪人在交代犯罪的过程中,出现以下几种情况,则不能认定为自首:①推诿他人,保全自己,企图逃避制裁:②江湖义气,大包大揽,试图包庇同伙;③歪曲真相,谎报性质,妄图蒙混过关;④掩盖真相,避重就轻,意图减轻罪责。总之,当犯罪人在影响案件定罪和量刑的重要事实情节上不作如实供述时,就不能认定为自首。
在认定如实供述自己罪行的过程中,还应注意一点,即犯罪人在案件事实的法律性质及刑事责任大小问题所作的自我辩解,不影响自首的成立。事实上,在犯罪人交代了基本犯罪事实的前提下,无论他作怎样的辩解,都不可能影响司法机关对其行为的正确认定。
“自动投案”和“如实供述自己的罪行”是一般自首成立的两个必备要件,缺一不可。自动投案行为和如实供述自己罪行的行为是既有联系又有区别的两种行为。通常情况下,自动投案时犯罪人承认自己实施了某特定犯罪后,接受投案的机关会令投案人继续交代所实施的全部犯罪行为事实,从而两种行为在时间上无间隔地衔接起来了,给人以浑然一体的感觉。但是,两种行为并不总是前后相继、不易区分的。在投案人向司法机关之外的有关负责单位或个人投案的情况下,接受投案的这些机关或个人,在投案人承认自己实施了某特定犯罪之后,一般不是令其继续供述所有犯罪行为事实,而是马上与司法机关联系,将投案人移送司法机关。到了司法机关后,投案人才能如实交代了自己的犯罪行为事实。这样一来,在自动投案和如实供述自己的罪行两种行为之间就有了间隔和中断。由此可见,自动投案和如实供述自己的罪行,有时虽然密接难分,但确系处于两个不同的阶段,各有其独立的功能。我国刑法和理论,将自动投案和如实供述自己的罪行作为两个相对独立的要件,道理就在于此。自动投案是如实供述自己罪行的基础,如实供述自己的罪行是自动投案行为的继续推进,并使自首行为最终得以成立。在认定自首问题上,自动投案是一般自首成立的本质要件,如实供述自己的罪行是另一个重要的必备要件。
(二)余罪自首的成立要件
在
刑法理论上,通常把
刑法总则规定的自首称为一般自首,把
刑法分则规定的自首称为特别自首。出于因循常例和便于区别的考虑,笔者将
刑法第
67条第2款规定的自首称为“准自首”,而把
刑法分则中规定的几个个罪的自首称为“特别自首”。
在1979年
刑法中,对余罪自首未作出专门规定,因而对于交待余罪是否成立自首,在
刑法理论上与司法实践中都存在着较大的分歧。修订后的现行
刑法明确规定了余罪自首“以自首论”,这有利于对犯罪分子贯彻惩办与宽大相结合的刑事政策。
根据现行
刑法第
67条第2款的规定,余罪自首,是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的情形。由此可见,与一般自首相比,余罪自首的成立是有其本身的特殊性的,它不明文要求具备自动投案要件,但对成立自首的主体则有严格的界定,对所供述的罪行也限制在司法机关还未掌握的本人其它罪行。以下,我们将余罪自首的成立要件总结为主体要件和客观要件分别加以论述。
1、主体要件
成立余罪自首的主体,包括被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。
(L)被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人。所谓强制措施,按照
刑事诉讼法的规定,是指逮捕、刑事拘留、监视居住、取保候审和拘传。另外,对于在侦查中受到依法传唤的犯罪嫌疑人如实供述司法机关尚未掌握的本人其它罪行的,也符合“以自首论”的主体范围。
(2)正在服刑的罪犯。所谓“正在服刑” ,应为人民法院的判决已发生法律效力,对犯罪分子正在执行死缓、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制。对于被判处徒刑宣告缓刑和假释的犯罪分子,在缓刑、假释考验期间如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的,也符合“以自首论”的主体范围。对于正在被执行附加刑的罪犯,原则上也属于正在服刑的罪犯。
另外,在司法实践中,我们也经常遇到被公安机关行政拘留、劳动教养的人,在拘留、劳教期间主动交待司法机关还未掌握的本人罪行的情况。这种情况如认定为一般自首,则他们缺少自动投案的要件;如认定为余罪自首,则他们又不是犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯:如根本不认定自首,则无疑打消了被拘留、劳教的犯罪分子主动交待罪行的积极性,不利于公安机关及时侦破案件,也无益于实现一般预防和特殊预防的刑罚目的。笔者认为,对于被公安机关行政拘留、劳动教养的人来说,司法机关所掌握的只是他们的一般性违法行为事实,而并非犯罪事实,故构不成余罪自首,本罪尚未掌握,何谈余罪?通常情况下,可以认定为一般自首。
2、客观要件
余罪自首成立的客观要件是“如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行”。
(1)如何理解“司法机关还未掌握”?
这里的司法机关,应当是指具体处理该案的司法机关,但又不能限定得太具体,一般应以某一地、市的公安局为基本单位,或以提起刑事诉讼的主体机关为单位。
所谓“掌握”,从诉讼法的角度考虑,凡侦查机关依据现有的线索和证据足以确定该人就是某案的犯罪嫌疑人时,即为罪行已被掌握。这时候即使犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑的罪犯,向司法机关如实供了该罪行,也不能认定为余罪自首。
我们可以将司法机关“还未掌握”划分为三个程度:其一,司法机关尚不知道犯罪发生;其二,司法机关虽然已经知道犯罪发生,但不知道犯罪人是谁;其三,司法机关已知道犯罪发生,并已有个别线索或证据使司法机关对该人产生怀疑,但还不足以据此将其确定为该罪行的犯罪嫌疑人。
(2)如何理解“其他罪行”?
依据
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》,所谓“其他罪行”,是指“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种的罪行。”对此规定,学者们多有争议。一种观点支援司法解释的界定,认为所供述的其他罪行必须与已掌握的罪行是不同罪名,才成立余罪自首;另一种观点认为,交待的其他罪行不论与司法机关已掌握的罪行是同罪名,还是不同罪名,只要是未掌握的罪行,都应以自首论。 笔者赞同后一种观点,理由如下:
第一,
刑法第
67条第2款并未将“其他罪行”限定为不同种罪行,“其他罪行”的定语是“还未掌握”,是相对于已掌握的罪行而言的。司法解释将“其他罪行”界定为“不同种罪行”是限制解释,是对法条的曲解。