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但是，李斯特放弃绝对不定期刑，其自身已确定了实质的合理化的界限。在近代市民刑法的形式的合理化的强烈要求的面前，意味着实质的合理化要求未得到彻底的贯彻。如前面已明确指出的，在刑法的近代合理化方面，计算可能性和予测可能性，无论如何也是必要的。对一种犯罪应科以什幺程度的刑罚，必须予先能测量得到。否定近代市民刑法的形式合理化就是否定了近代市民刑法的实质。绝对不定期的根本性质中存在着刑罚不可能予测状态的一个侧面，很明显，是不合近代的合理化的要求。就是李斯特也并未能提倡绝对的不定期刑论，而否定近代市民刑法的本质。
费尔巴哈适应近代的合理化的要求，确立了罪刑法定主义的原则。李斯特把这一合理化要求更向前推进一步。费尔巴哈也好，李斯特也好，都是对近代的合理化有贡献的。刑罚制度本身不能单从合理化角度来把握；必须同非合理化倾向一并加以考虑；再进一步对刑罚制度的意义加以探讨。
(甘雨沛译白庄子邦雄：《刑罚理论和现实》第3—18页)
日本近代刑罚概要
日本律师联合会编
一、刑罚的近代化
日本代替身体刑、流放刑，而以自由刑作为刑罚的中心，是在明治初年制定暂行刑律、惩役法等，才开始的。自由刑作为刑罚中心地位的历史，在日本国外也并不是太早。一般地说，在中世纪的欧洲，是以死刑或者割掉手、耳等身体刑为主的，自由刑则是次要的。
欧洲近代的自由刑，是从1557年布赖顿建设的惩役监以及在其影响下，于1596年开始建设的阿姆斯特丹的惩役监，才开始的。以后到十七世纪前半叶，在欧洲的各城市，才逐渐建设起同一类型的监狱。与此相应地，许多审判官宣告以自由刑代替旧的刑罚，终于使自由刑成为刑罚制度的中心。并且在法国革命后的刑法中，明确规定了废除身体刑和流放刑，只保密了死刑。
当初的阿姆斯特丹惩役监和布赖顿惩役监，之所以被称为近代自由刑发祥地，是因为它计划通过“劳动教养，改造犯人。”在这一点上，已引进了特别予防的思想。的确，这些措施，明显地反映了刑罚近代化的开端。
由于它是一种以自由刑作为刑罚制度的中心，以此代替过去的身体刑和流放刑等残酷刑罚，所以说它是刑罚人道化的第一步，评价它是刑罚近代化的开端。所谓刑罚的近代化，可以说是将人权思想确定为制度的过程。在将人权思想确定为制度的过程中，首先，最为重要的是废除残酷刑罚，使刑罚人道化，维护国民人权，防止对受刑者滥用国家刑罚权。因此，将具有“劳动教养，改造犯人”的特别予防思想作为刑罚近代化的目标，很难说是妥当的。因为刑罚近代化不外是尊重受刑者的人权和刑罚的方式人道化。具体地说，它是以自由刑为中心，代替生命刑、身体刑、流放刑、家族刑等等残酷的刑罚。在执行自由刑吋，一方面要保障受刑者的人权，另一方面，在执行自由刑的同时，要取消恶劣的拘役。进而使拘役本身走上缓和的途径。从这样的观点出发，回顾日本的近代刑罚，研究执行监狱法，将是非常有意义的。
二、江户幕府的刑罚
(一)刑罚体系
江户幕府的刑罚体系，原来基本上是处理武士的刑罚，后来由于德川的八代将军吉宗，加以修改和补充，乃成为处理庶民的刑罚体系。吉宗“修改刑法”的要点，是废除连坐，限制流放刑，采用墨刑和答刑，扩大财产刑。这些改革集大成于《御定书百条》，直至1868年制定暂行刑律(同年10月30日行政官916号布告)，它成为处理庶民的刑罚法规被确认下来。
《御定书百条》所规定的处理庶民的刑罚，大体分为：死刑、流放刑、奴隶刑、肉刑、自由刑、劳役刑、财产刑等七种刑罚。其中死刑，分为：斩首、腰斩、枭首、磔刑、火罪(火烤)、锯刑。流放刑则分为：远岛流放、重流放、中流放、轻流放以及驱逐出江户十里四方、驱逐出江户、驱逐出住所、驱逐出衙门等等。
这些刑罚主要是处理有固定住所庶民的。但是吉宗治世也从当时已经开始出现“无住所”的庶民出发(由于贫穷等原因，造成的脱离村落共同体的游民)，在以后幕府的刑事政策中，竟然使处理“无住所”庶民的政策，占了重要地位。
1790年，出现的苦力收容所制度，就是对于无罪的“无住所”的庶民，一种限制制度。制定这种制度的目的，是为了给予“无住所”的庶民“就业更生”而采取的一种行政性的保安处分。显而易见，在江户幕府的刑罚体系中，生命刑、身体刑、流放刑等，仍占主要地位，而自由刑则不起多大作用。以自由刑为中心，是在明治以后的事情。
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