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合同概念重述(一) ——以民法通则第85条为中心

  债务契约,须以发生债之关系为目的,此乃债务契约与其他契约之不同,是亦仅就其结约意思之不同而言耳。结约意思,任何契约均须有之,因其结约意思之不同而成立各种不同之契约。惟在债务契约,除结约意思外,另须其他内容趋于一致方能成立。在发生身份关系或物权关系之契约,除结约意思外,殊不容当事人有其他关于内容之意思表示。婚姻的当事人只得依法定方式互为结婚之意思表示,其他关于婚姻所可发生之一切权利义务之内容,均由法律予以规定,不容当事人另有意思表示,从而不发生内容趋于一致与否之问题。物权契约亦然。7从而债务契约与契约自由可谓联系最为紧密。 
  民国民法关于契约之规定较为分散,其中第79条至82条所称之契约,实指广义契约而言。债编第一章第一节第一款所列之契约,系契约之成立问题;第三节债之效力第四款所列之契约,系契约之效力及解除等问题,两款合之始成为契约之通则,因其列于债编,故应属于狭义契约。这种立法体例备受中外学者指摘。 
  梅仲协先生曾经批评说:“按契约不以债之关系为限,其关于物权者,有物权契约,关于亲属事件如结婚、收养等亦系契约。我现行民法法典,既没有总则篇之规定,则关于契约上之通常原则,似宜订明于总则篇,方足以贯串全部,前后呼应。乃民法起草者只认契约为债之发生原因之一种,规定于债篇通则中,编制稍欠斟酌。论者或谓此种编制系师承瑞士债务法法典,无可厚非。殊不知瑞士民法,并不设总则篇,且于其第7条明定:债务法中关于契约之订立、效力及其消灭之普通规定,于民法事件,亦适用之。其体制自与我不同。”“又按德国民法,系采五编制,将关于契约之普通规定,纳诸总则编(参照德民第一编第三章第三节),而债务关系编,则仅规定债务契约之特殊情形及各种债务契约,颇足供吾人之参考”。8 
  日本学者我妻荣对债之效力一节批评说:“此立法体裁之特异,未见他例,尤其纳第四款于本节,更觉可怪”。“本法三节一款中关于给付不能之规定,为瑞债此处所无,9故本节一、二款,不如谓为近似德民275—304条(然又有差异)……要之,在本节前两款对债务不履行两容态之给付不能与给付迟延,各别成款,而使后者与债权人迟延同成一款,诚属特色。此项编制,关系立法技术,不能仅以理论断其适当与否也。惟债务人之给付不能与给付迟延,受同一理论支配,反之,债务人之迟延与债权人之迟延,应以相异之理论而支配也。由此观之,则此项编制,决非妥当”。10 
  尽管如此,民国民法中债权契约在法律事实中的地位依然清晰可辩。 


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