在中国的司法实践中，作为自始客观不能的事例，比如Ｘ公司与Ｙ电视台于１９９４年１２月２９日签订广告合同书和项目实施细则，约定Ｘ向Ｙ提供一年广告经费１３１万余元，Ｙ在１９９５年度的《社会传真》栏目中每晚为Ｘ提供９０秒的上星广告时间。事实上我国东方红三号卫星于１９９４年１１月３０日发射升空，卫星升空后无法定点投入使用，故Ｘ与Ｙ签订的通过卫星播放节目合同不能实现。Ｙ承认签约前就知道此情况。一审法院认定合同有效，考虑到Ｘ和Ｙ均有违约行为，Ｙ可按实际为原告播放广告时间收费。Ｙ不服一审判决，提起上诉，主张卫星出现故障而无法投入使用，是在签订合同后的第１０天才从新华社播发的消息中确切得知，主张该事件属于合同约定的不可抗力，不承担违约责任。二审法院认为，本案合同和细则是双方在自愿、协商一致的前提下签订的，符合法律规定，应认定合法有效。卫星故障未能排除，以致卫星无法定点使用，是Ｙ无法抗拒的事故，双方在合同和细则中已约定不可抗力条款，故Ｙ不承担违约责任。因《社会传真》栏目无法上星，Ｘ未按合同约定期限付款，也不承担违约责任。因合同和细则签订时条件已发生实质性变化，双方后又未对履行方式重新约定，原合同和细则应终止履行。对造成本案纠纷，双方均有责任，应各自承担经济损失（参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》总第１９辑，人民法院出版社１９９７年７月版，第１６４页以下）。
在自始主观不能场合，中国的司法实践通常也是以合同有效为前提，依违约责任处理。比如Ｘ公司与Ｙ电影学院签订合同约定：Ｘ公司根据拍摄需要，借用电影学院学生Ｚ担任某电视剧演员，借用期为３个月。合同签订后Ｘ支付Ｙ合同手续费１．５万元。此后，Ｚ没有履行该合同为其设定的义务，致生诉讼，Ｘ请求Ｙ赔礼道歉、返还１．５万元并赔偿损失。法院经审理认为，上述合同合法有效，Ｙ电影学院在Ｚ本人无申请，又与Ｚ无约定的情况下，与Ｘ订立由Ｚ履行义务的合同，造成了该合同从订立时就存在不能实际履行的可能。据此，Ｙ应当对Ｚ拒不出演所造成的法律后果承担违约责任。最终判决Ｙ返还Ｘ１．５万元，驳回Ｘ其他诉讼请求（参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》总第３７辑，人民法院出版社２００２年版，第１６２页以下）。
三、在现行法的框架下对“履行不能”的定位
由上述可以看出，传统民法理论中的履行不能理论并不适合原封不动地照搬过来解释我国现行法的相关规定及法现象，需要进行反思。除了前文论述到的自始不能场合外，嗣后不能场合，在
合同法采严格责任原则的背景下，如何对风险负担及违约责任作解释论的构成，也需要进一步探讨。在考虑到这些问题的前提下，笔者对我国现行法框架下的履行不能问题作如下定位分析：
