二、保存行为问题
保存行为是防止债务人财产减少的行为,在我国法上,保存行为可否代位作出,有不同见解,人为地滋生了困扰。在立法机关人士所写的释义书中,明确地肯定了保存行为可以由债权人代位作出,且不受债务人迟延之要件的限制。但另外也有见解认为,
合同法及法释?1999?19号并未对债权人的保存行为作出例外规定,且代位权制度是一个崭新的制度,在具体操作时容易出现问题,因此,在目前的审判实务中不宜将代位权的适用扩张至债权人的保存行为方面。
自理论方面而言,保存行为不同于实行行为,其行使不构成对债务人行为的干涉,而是有利于债务人的行为,因而,日本及我国台湾地区立法均明确肯认。
合同法虽没有明文规定,却有其解释存在的余地,立法机关人士也已作了这种解释。在我国学者通说上亦肯定债权人代位权对于保存行为的适用。笔者认为,我国最高人民法院应通过司法解释积极地弥补立法的不足,明确债权人可以代位债务人作出保存行为。
三、共同担保的保全与自己债权的保全
在一般法理上,代位权行使的效果,直接地归属于债务人;即使在债权人受领交付场合,也须作为对债务人(次债务人的债权人)的清偿,而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。对于这种将行使代位权取得的财产先加入债务人责任财产的做法,我们将它命名为“入库规则”(参见崔建远、韩世远:《
合同法中的债权人代位权制度》,载《中国法学》1999年第3期)。
虽然
合同法在字面上没有直接反映出来“入库规则”,但从立法过程中的诸多草案上一直认有这一规则;债权人行使的是“代位权”,虽然是以自己的名义,但代位权本身与代位权的客体毕竟不是一回事,代位权的客体是归属于债务人的,故其结果也应归属于债务人。总之,债权人代位权虽是为了让债权人保全自己的债权,却并非是自己债权的直接满足,而是一种对作为全体债权人共同担保的债务人的责任财产进行保全的制度(即共同担保的保全),债权人代位权是要通过这种“共同担保的保全”来实现债权人“自己债权的保全”。由于债权人代位行使的权利归属于债务人,其结果自然直接归属于债务人,成为对全体债权人的共同担保,代位债权人并不因代位而取得优先受偿权,只不过是与其他的债权人平等受偿。这是债权人代位权制度本来的趣旨,有的学者进而将此概括为债权人代位权的强制执行准备功能。总之,债权人代位权行使的效果直接归属于债务人。如债务人仍怠于受领,债权人可代位受领。另外,债权人可通过执行程序使其债权受偿。