第五，本案应适用中国法律，即便提单背面条款中的法律适用条款有效，充其量也仅应适用日本法律。但迄今被告未按法定程序举证证明日本法，根据《最高人民法院关于贯彻执行《
民法通则》若干问题的意见》第
222条“对于应当适用的外国法律……不能查明的，适用中华人民共和国法律”之规定。本案理当适用中国法律。此外，本案装货港，提单签发地，管辖法院均在中国，原告及第二被告均系中国法人，全案主要证据，包括被告无单放货的证据均在中国形成，因此中国法律与本案具有最密切联系，根据《
民法通则》第
143条“涉外合同当事人没有选择适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”之规定，本案应当适用中国法律。
最后，值得强调指出的是：第二被告在2003年4月17日致原告的两份函中不得反悔地确认将承担由于无单放货导致的一切法律和财务责任（证据5）。进一步表明被告明知无单放货属于违法行为，而这种判断显然是根据中国法律或日本法律作出的。而根据被告提交的《代理协议》第2条第（4）款、（6）款、（10）款、（12）款；第3条第（4）款；第4条第（2）款、（4）款等规定，第二被告完全有权代表第一被告出具上述确认函。
三，被告无单放货构成违约也构成侵权
无单放货是指承运人在卸货港未收回正本提单的情况下交付货物的行为。根据《
海商法》第
71条及有关国际条约、国际航运惯例相关规定，提单是承运人据以交付货物的保证。承运人在接受托运人的货物并签发正本提单后就负有在目的港向正本提单持有人交付货物的义务。
第二被告于2003年4月17日承认：“提单项下货物已放行给通知人爱因斯坦公司，其提交了花旗银行纽约分行签署的证明”（证据5（1））；同日再次确认：“有一点可以确认：我们在目的港的代理根据该证明已放行提单项下货物，由于本次运输引起的任何法律和财务上的风险均应由我司和签署银行承担。”（证据5（2））。据此，被告无单放货显然违反了承运人应凭正本提单放货这一法定义务，已构成违约。同时，由于凭正本提单放货是承运人的法定义务，而侵权的实质便是当事人违反法律规定造成他人权益受损。因此，被告的无单放货行为同时亦构成侵权。
