2．民事诉讼标的 传统的实体法说、诉讼法说和新实体法说的诉讼标的理论，分别建立在实体法或诉讼法一元论的诉讼观之上，忽视了民事诉讼具有综合民事实体法和
民事诉讼法共同作用的“场”的意义。就此看来，这些理论都存在着自身无法克服的缺陷。从民事诉讼法学是以民事诉讼为研究对象的社会科学这一立场出发，运用新诉权理论是有能力克服传统诉讼标的学说的不周全之处的。对旧实体法说诉讼标的理论而言，我们可以将
宪法规定的“法律面前、人人平等”原则与当事人诉权行使要件结合起来，从而克服“一事两诉”现象的发生。因为“一事两诉”在理论上会使当事人对同一事实引起的权利侵害获得两次救济，违反了
宪法规定的平等原则的具体化――公平原则。对于诉讼法说或新实体法说的诉讼标的理论而言，我们可以从
宪法化的新诉权理论出发，克服它们无法说明的本案适用的裁判规范的来源问题。对于请求权竞合产生的诉讼标的确定问题，以及对制定法没有明确规定的请求权的保护问题，我们可以依据
宪法规定的平等原则和接受司法救济权保障原则，根据当事人的诉的声明或者案件事实，从保护当事人有效行使诉权的立场，确定本案的诉讼对象――诉讼标的。
3．诉的利益 现代法治社会，在立法上民事实体法与
民事诉讼法的体系及理论框架均很完备，认为诉讼或判决为私权形成的唯一手段的看法，固然过于夸大诉讼的功能，并且不符合立法现实，但是也不能完全予以否认：即是说，通过诉讼或判决将实体法所规定的抽象的、客观的法成为具体的、主观的法，以及通过诉讼或判决创制实体法规范或权利。而诉的利益的作用，就在于作为判断应否将客观的法形成主观的法和创制实体法规范或权利的依据。诉的利益是诉权构成要件之一，对诉的利益客观范围的确定，应从多元化的民事诉讼制度目的论立场考虑。可以认为，国家设置民事诉讼制度的目的，不仅仅在于保障当事人在现行民事实体法上的权利，还应当包括根据现行
宪法及其精神国民所享有的一切民事实体权益，而不能将符合
宪法及其精神却没有被制定法化的民事利益排除在诉讼保护范围之外。实际上，我国民法通则第6条已经明确肯定了这一思想，即“法律没有规定的，应当遵守国家政策”。从这种意义上说，诉的利益应是“居于诉讼法与实体法之架桥之地位”，或者说“诉的利益本质上属于诉讼法和私法的移行领域”。［26］
4．当事人适格 建立在私法诉权说、具体诉权说和私法保护目的说之上的当事人适格理论，采取实体当事人学说，即认为只有实体法上的权利人和义务人是诉讼当事人。随着社会和法律的发展，产生了诉讼担当现象和理论。但是，实体当事人学说对于诉讼担当法律现象无法作出合理说明。正是由于诉讼担当情形的大量存在，才使得诉讼当事人与实体当事人并无必然的关系。在此情形下，形式当事人概念遂出现并取代实体当事人概念，而形式正当当事人主要存在于第三人诉讼担当的情形中。形式当事人概念的出现使得当事人适格的概念与本案适格的概念严格区分。后来，用管理权的理论来扩大当事人适格，并在其延长线上进一步扩大适格范围，最后发展到象美国法认定集体代表诉讼制度来解决消费者诉讼的时候，也用当事人适格来解决该问题。在当事人适格问题方面，现行
民事诉讼法针对我国社会政治经济发展的状况，已作了较大幅度的扩展，其中集团诉讼及代表人诉讼即是最好的证明。但是，仅此还是不够的，与其他国家相比，还存在着一定的差距。笔者主张，民事诉讼一方面要贯彻当事人处分原则，解决存在于双方当事人之间的普通民事诉讼案件。另一方面还从现代民事诉讼所具有的社会功能和保护公益立场，切实地保障当事人行使诉权。对于涉及环境保护、消费者保护、社会公益或公序保护等个体当事人不便独立行使诉权的案件，应当在民事诉讼中引入“诉权转让”或“纠纷管理权”等概念，由与本案没有直接利害关系的人民检察院或相应的社会组织（如妇联和工会等）代表当事人和民众行使公益诉权，扩大当事人的适格范围，从而维护和落实公民依据
宪法享有的诉权。
5．证明责任 证明责任充分体现了
民事诉讼法和民事实体法之间的协同。证明责任包括提供证据的责任（即行为意义上的证明责任）和结果意义上的证明责任。前者通常是由
民事诉讼法作出规定，而后者是由民事实体法作出具体规定。要使证明责任内涵完整化和制度功能实在化，须将其建立在民事诉讼辩论主义原则之上。在证明责任分配方面，除要考虑现行民事实体法的立法宗旨之外，还要从民事诉讼是民事实体法和
民事诉讼法共同作用的“场”的角度，结合具体案件中当事人证明权的保障，减轻当事人提供证据责任，在特别情形还需要转换或免除当事人的证明责任。由于我国民事诉讼制度更倾向于大陆法系的“规范出发型诉讼”，因而可以根据大陆法系的法律要件理论来确立证明责任分配的具体原则。同时，为适应具体案件的正义和合理，也必须采用利益衡量方法确定举证责任分配的具体原则。［27］ 实际上，证明责任倒置建立在法律要件分类说这一“正置”的基础上。［28］ 设定举证责任倒置所考虑的因素主要有：（1）举证的难易。这取决于以下两个因素：双方当事人距离证据的远近，接近证据的难易；收集证据能力的强弱。一般地，由举证容易的一方当事人承担证明责任。（2）是否有利于实现实体法的立法宗旨。实体法平衡着相互冲突的利益。对于相互冲突的利益，法律往往选择保护弱者。而证明责任倒置就是基于对弱者的保护来设定的。
6．既判力 一般认为，既判力是指判决实质上的确定力，即确定的终局判决已经裁判的民事权利或法律关系有拘束法院和当事人的效力。［29］ 对于确定判决对人和对事的约束力范围确定，应当从民事诉讼是民事实体法和
民事诉讼法共同作用的“场”的立场加以考虑，其重点是要考虑对当事人诉权的保护，而不应当固守传统的实体法或诉讼法一元论的既判力观点。具体说，如果一项确定判决对某一当事人的诉权造成侵害，该项判决的对人约束力就不应当涉及该人；或者说，该当事人可以诉权受到侵害为由，另行起诉。同理，一项确定判决的对事约束力范围也以不侵害当事人的诉权为确定标准，当事人因“诉权消耗”所丧失的对事争议权限，即既判力的对事范围，以当事人对事已经用尽诉权为前提。例如，当事人对于确定判决时所不能预见的本案基础事实――例如医疗事故案件或公害案件的当事人，可以对诉讼当时未能显现的事实所造成的持续性损害，再次提起损害赔偿诉讼。
【注释】 ［1］我国愈来愈多的人士已经认识到，法学，包括民事诉讼法学，决不仅仅是一种纯粹理性的、思辨的学科，决不是只要从理论上讲通了，实际上就可以做，并可以做好的学科。法学是一门高度实践性的学科，并不只是由一些普遍正确的命题所构成，而且需要大量的“实践理性”，需要许多难以言说、交流的知识。如果将法学的发展仅仅寄托于那种可以言说、表述的法律理论或原则的发展，那么，法治必定难以形成，同时，法学的发展也必定是畸形的：一方面，大量的法律颁布，法学著作大量出版，而另一方面，社会的秩序没有太多的改观，在没有国家强制的条件下，人们以实际行动体现出来的法治“观念”没有什么变化。参见苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年版，第168页以下。
［2］参见肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社，2000年版，第434页以下。
［3］详见〔日〕中村英郎著：《民事诉讼理论法系的考察》，成文堂，1986年版。
［4］当时日耳曼人的公共（国家）生活大概是以 Civitas 为单位营建起来的，Civitas 是由Gull（部落）组成的，而Gull又是由Sippe（血亲团体，即氏族）组成的。Civitas和其成员是一种同等资格的关系，并不是凌驾于成员之上的一种机构，但在古罗马两者则是一种凌驾于全体国民之上的国家和全体国民的关系。因此日耳曼就不存在象古罗马那样的国家针对国民的制定法制度。
［5］日耳曼人在欧洲的边境，在与严酷的自然环境和外敌的斗争中过着以Sippe、Gull、 Civitas为单位的集体生活。所以，人们最渴望的事莫过于集体成员互相信任，并能过上和平的生活。如果发生了侵害Sippe、Gull、 Civitas 和平的事件，人们为了要求恢复和平而向法院起诉。
［6］认为民事诉讼制度的目的是维持国家法律秩序的观点，已经在日耳曼法中找出了其原型。兼子一教授在反省二战前所支持的法律秩序维持说过程中，回到民事诉讼制度的出发点对其进行考察，其实，应该说这是回到古代日耳曼对其进行考察。当然，诉讼在解决了纠纷的同时也使国家的法律秩序得到维持。
［7］笔者在此强调的是，尽管我们应当抛弃私法一元论的诉讼观，但对于按照私法一元论构造的民事诉讼法学体系尤其是其使用的基本概念，可以批判地继承。例如，我们应当抛弃私法一元论关于当事人、诉讼标的、既判力等概念的实质性解释，但不应当抛弃对这些概念的继续使用。
［8］据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国学者莱特尔布拉特(Nettelbladt, Daniel 1717－1791)提出。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（Nettelbladt und Zivilprozeβ）中指出，尽管莱特尔布拉特提出了诉讼行为的概念，但由于他的理论深受德国学说汇纂法学(Pandekten法学)及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。莱特尔布拉特的诉讼观是私法一元观或实体法的诉讼观――从私法诉权说立场理解诉讼问题的诉讼观，即诉讼法从属于私法的诉讼观。在这种诉讼观下，由于诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性，所以没有必要产生私法行为（法律行为）和诉讼行为的性质论问题。
［9］在诉讼标的概念上，存在着两种对立的学说，即权利主张说和审判要求说。这两种对立的观点几乎贯穿于诉讼标的理论发展的全部过程。主张诉讼标的是权利主张的学者认为，诉讼中应重视原告与被告的关系。原告与被告之间的纠纷，实际上是原告主张其对被告的权利或法律关系存在或不存在，而被告则以原告的这种权利主张为反驳对象。旧实体法说与新实体法说正是在这种立场上，认为诉讼标的是原告在诉讼上具体表明其所主张的实体法上的权利或法律关系。主张诉讼标的是审判要求的学者认为，应当以法院与当事人之间在诉讼程序上的任务划分为根据来确定诉讼标的的含义。在民事诉讼中，当事人有向法院陈述事实的义务，而法院则是依据当事人陈述的事实适用法律和赋予当事人权利，所以，诉讼标的是原告向法院提出的审判要求。据此，新诉讼标的理论认为，诉讼标的之概念，不但不应受实体法请求权概念的限制，而且应当从实体法律关系中分离出来，构成纯诉讼法上的诉讼标的概念。其结果是原告提起诉讼，只需主张所希望的法律效果或法律地位，而不是实体法上的权利，这种法律效果或地位的主张就是诉的声明，也就是审判要求，诉讼的核心就是围绕审判要求所进行的一系列诉讼主体的活动。
［10］〔日〕中村英郎著：《
民事诉讼法理论诸问题》（民事诉讼论集第三卷），成文堂，1975年版，第99页以下。
