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关于我国制定统一证据法典的思考

  法律规定,对于司法认知、推定、自认的事实等,由于其真实性已经得到了确认或者是当事人双方无争议的事实,则无需该事实主张者承担行为举证责任,除非对方当事人提出充分反证、发现新的事实、自认人依法撤销其自认等。
  在司法认知的事实中,特别要注意的是我国法院确定判决中所确认的事实。先行诉讼判决所确定的事实在后行案件中,无需证明须具备一定的条件:其一,先行诉讼判决须是生效(即确定);其二,先行诉讼判决所确定的事实构成后行案件事实的一部或全部。其三,预决事实的证明须遵行正当程序保障原则。
  法律推定和事实推定在民事诉讼以及行政诉讼可被较为广泛运用。但是,在刑事诉讼中,为慎重起见,有关法律推定的规定在许多国家和地区并未规定,即使有规定的(如我国《刑法》第395条)也比民事诉讼和行政诉讼少得多;至于事实推定,除非有特别合理充足的理由,否则无法被采用,即使采用也得严格遵循刑事诉讼证明标准。
  无需主张者证明的自认事实,是指诉讼上自认的事实。在审前准备程序或者法庭言词辩论中,当事人对自己不利的要件事实向本案审判法官所表示的承认,将免去提出该事实的对方当事人的举证责任。诉讼上自认多存在于民事诉讼、行政诉讼[25] 和刑事自诉中,但是涉及公共利益的事实、司法认知的事实、在诉讼中被证明为非真实的事项等被排除于自认对象之外。[26] 在刑事公诉中,基于无罪推定原则,不承认被告人在诉讼上的自认。
  3.举证责任分配的自由裁量
  有关举证责任分配,法律有明文规定者,固可依明文规定。但是,根据实体法规范来确定举证责任的分配,其缺点是难以适应具体案件的正义和维护当事人双方之间的具体公平。而且成文法固有的不周延性或滞后性,使得新型民事纠纷或“形成中的权利”无从被纳入现行法律所承认的权利体制或框架之中,然而事实上又必须以民事诉讼解决这些纠纷和保护正当利益。同时,国家的成文法并非惟一的法源,法院有时也须依据行业惯例、地方惯习和国际惯例做出判决。
  因此,出现以上情形的,往往需要法官通过自由裁量来分配举证责任。举证责任分配的自由裁量,更多存在于民事诉讼中,刑事公诉将严格限制其适用。对于法官自由裁量举证责任分配的,应当要求法官合理使用自由裁量权。首先,法官必须遵从整个法秩序和宪法基本价值,根据法律和诉讼的公正、效率诸价值和保护民事权益、解决民事纠纷等目的以及诚实信用原则等,确定举证责任的承担。其次,法官确定举证责任承担的,对此应当在判决中充分地说明理由。再次,对于法官滥用自由裁量权,不合理确定举证责任承担的,当事人可以此为由提起上诉或再审。
  六、关于证明标准
   我国现行三大诉讼法要求证明标准是“案件事实清楚,证据确实充分”。但是,由于三大诉讼法所解决案件的性质不同,所以在证明标准上应有所不同。刑事诉讼处理的是有关公民生命权和自由权的刑事案件,行政诉讼处理的是有关公民、法人和其他组织的财产权和人身权的行政案件,民事诉讼处理的是有关公民、法人和其他组织的民事案件(私权案件),所以从对公共利益和私人利益影响的程度来看,从高到低依次是刑事诉讼、行政诉讼和民事诉讼,由此决定了“证明”标准从高到低依次是刑事诉讼、行政诉讼和民事诉讼。
  我国多数学者认为,刑事诉讼应当采取“排除合理怀疑”的证明标准;民事诉讼采取“盖然性优势”或“优势证据”的证明标准;行政诉讼的证明标准则低于刑事诉讼却高于民事诉讼,可表述为“明显优势”的证明标准。实际上,这些标准是证明的最低标准或要求,并不排除对案件事实的更高证明,因为尽量接近案件真相是诉讼所追求的一个重要理念。
  以“排除合理怀疑”和“盖然性优势”来描述证明标准,而不以97%、60%这样绝对数字来限制这些概念。其根据主要在于,“标准”必须适用于许多不同的情况和案件,同时“排除合理怀疑”和“盖然性优势”标准允许在个别情形中具有一定的灵活性,这是其超越单个数字标准的优点之一。这是规范与标准之间的一个重要差异。[27]
  “排除合理怀疑”中的“合理怀疑”虽然不可能被明确定义,但是它并非随便或毫无根据的怀疑,而是一种根据普遍接受的人类常识和日常经验而被认为有合理的可能性或者或然性的怀疑。“排除合理怀疑”实际上表达了法官对于案件事实的“确信”,即“达到不允许相反事实可能存在的程度”,本质上要求最大限度地接近客观存在的自然事实(即案情的本来面目)。不过,“排除合理怀疑”达到的“真实”是一种最大限度地接近“客观真实”的“主观真实”。
  “盖然性优势”或“优势证据”中“优势”也是不可能被明确定义,可以表述为“案件事实的真实性大于虚假性”。“盖然性优势”也表达了法官对于案件事实的“确信”,只是民事诉讼的这种“确信”指的是“真实性更大”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条中规定,双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。此规定实际上确立了民事诉讼的“优势盖然性”的“证明”标准。其中“明显大于”即“盖然性优势”或“优势证据”的一种表述。


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