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关于我国制定统一证据法典的思考

  当事人或公诉人履行行为举证责任的行为,即当事人提供证据证明自己提出的利己事实,在大陆法系属于当事人或公诉人攻击防御方法和取效性诉讼行为,受到举证时限制度的规制,所以行为举证责任属于诉讼法的范畴。对“行为举证责任”冠之以“责任(duty)”是很贴切的,因为“无行为就有不利益的负担”。对“结果举证责任”称之为“责任”却是不合理的,因为在通常情况下结果举证责任先于诉讼而由实体法预先规定,实际上是一种潜在的“危险(risk)”,自诉讼开始一直由固定的当事人或公诉人一方在观念上承担,至审理终结时出现了non liquet才真正实现。之所以结果举证责任被称为“责任”,主要是因为历史上的举证责任指的是行为举证责任,后来举证责任被赋予结果举证责任之内涵却仍然以“举证责任”统一称谓之,即以“举证责任”这一术语统称不同内涵的结果举证责任和行为举证责任。
  结果举证责任作为一种潜在的不利后果,促使当事人或公诉人积极承担行为举证责任,从这个意义上说行为举证责任(的承担)是以结果举证责任为前提。当事人或公诉人充分承担行为举证责任,即意味着案件实体事实的真实性得到了证明(达到了证明标准),从而摆脱了结果举证责任的承担。
  在一定情形中或者由于一些法理,行为举证责任的概念变得暧昧不清,与结果举证责任之间存在着一定的分离。比如,在我国民事诉讼、行政诉讼中,法院依职权查明涉及国家利益、社会公共利益的事实。在大陆法系,对于涉及公益的民事争讼案件(如人事诉讼案件等[20] )和非讼事件中的事实,不适用辩论主义而采行职权探知主义。[21] 在涉及公益的民事案件中,当事人并不负行为举证责任,即当事人的行为举证责任被虚置,这一制度空白实际上由法院职权探知的责任(即调查责任)所填充。若审理终结时案件事实仍然真伪不明的,则由提出该案件事实或诉讼请求的当事人承担败诉的后果。
  在诉讼中,法官作为中立的裁判者,其职责是居中审查判断证据的资格和证明力,以确认案件事实的真伪并作出判决。因此,法官并不承担行为举证责任。即便是在民事诉讼、行政诉讼中,法院依职权调查涉及公益的案件事实,也是基于其作为国家机关所承担的维护(正当)公益的职责,所以法院职权探知案件事实真相是其以(正当)公益维护者身份履行其调查义务,并非行为举证责任。同时,法院也不承担结果举证责任,因为在诉讼中法官作为中立的裁判者,不得也不能提出追诉请求。
  (二)举证责任的分配
  1.举证责任分配的一般规则
  我国可就举证责任的分配做出一般规定,如“当事人或公诉人主张有利于己的事实,就该事实负担举证责任,但是法律另有规定或依其情形显失公平的,不在此限”,而有关具体规则或特殊规则交给实体法规定。
  举证责任的承担(或分配)一般原则是,当事人或公诉人应当对利己的或支持其诉讼请求的实体事实承担举证责任,即“谁主张谁证明(he who asserts must prove)”。
  被告(人)有权提出抗辩事实,并应对之加以证明;对于被告(人)的抗辩或反证,原告或公诉人应当予以反辩以支持自己的事实主张。不过,被告(人)提出抗辩事实,是其抗辩权而并非其(主张)责任。在民事诉讼中,被告对其免责事由的证明属于举证责任一般分配,并不属于举证责任倒置。
  总之,不管被告(人)是否提出抗辩事实或者是否进行反证,原告或公诉人的证明只有排除支持己方诉讼请求的事实的真伪不明之态,即其证明必须达到确信程度(证明标准),才可摆脱结果举证责任。
  2.举证责任分配的特殊规则
  举举证责任分配往往考虑到一些特殊因素,而对举证责任承担(或分配)一般原则予以补充、修正。这些特殊规则主要有:
  (1)举证责任倒置
  在举证责任倒置情形中,举证责任通常倒置给被告,即原告或公诉人对于支持己方诉讼请求的实体要件事实,并不负担举证责任,而由被告(人)负担证伪的责任,若被告(人)负担不了的则法院认可该事实的真实性,被告(人)因此将承担不利后果(败诉)。[22]
  举证责任倒置的情形中,通常是被告(人)承担部分要件事实不存在的举证责任。在具体案件中,在原告或公诉人对于没有倒置的要件事实的真实性做出证明的前提下,才要求被告(人)承担举证责任。
  举证责任倒置将举证责任加在更有条件更有能力收集证据的对方当事人身上,不仅考虑到“让较少有条件获取信息的当事人提供信息,既不经济,又不公平”[23], 而且也考虑到对弱者的保护。
  在行政诉讼中,实行举证责任倒置,还考虑了一个特殊原则,即“依法行政”原则。“依法行政”原则要求被告行政机关“先取证,后裁决”,由此在行政诉讼中,法律规定被告对其作出的被诉的行政行为的合法性负担举证责任。
  诚实信用原则应当作为分配举证责任的考量因素。一方当事人虽应负担举证责任,但若对方当事人故意或重大过失地违反诚实信用原则而实施了妨害证明行为的(如故意伪造证据证据、阻止他人作证、因故意或重大过失导致唯一证据灭失的等),或者无正当理由实施了禁反言行为的,则由该对方当事人负担举证责任。
  (2)对于司法认知、推定、自认的事实等,主张者无需承担举证责任[24]


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