二、关于我国证据法律制度的立法体例
对于我国将来证据法律制度的立法体例，存在着不同看法。主要有：（1）统一证据法典体例，即将民事诉讼证据规范、行政诉讼证据规范和刑事诉讼证据规范统一规定于一部证据法典；（2）专门证据法典体例，即分别制定民事诉讼证据法、行政诉讼证据法和刑事诉讼证据法；（3）现行立法体例，即将民事诉讼证据法规范、行政诉讼证据法规范和刑事诉讼证据法规范分别规定在民事诉讼法典、行政诉讼法典和刑事诉讼法典之中。
有人认为，如果建立统一证据法典的体制，势必倒退到我国刑民不分的历史时期。笔者认为，将刑事法律规范和民事法律规范规定在一起而以法律文件的形式表现出来并非刑民不分。从本质上说，刑民不分的内涵和不合理性是，将刑事法律规范和民事法律规范不加区别地适用于诉讼案件，或者说是将刑事诉讼案件和民事诉讼案件不加区别地适用同一种法律规范（或刑事法律规范或民事法律规范）。在我国古代，刑民不分主要是指民事诉讼案件与刑事诉讼案件一样适用刑事法律规范，即民事诉讼
刑法化。事实上，笔者强调制定统一证据法典并不漠视在法律属性和效力等方面民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼之间的区别，笔者始终主张必须根据不同性质的诉讼案件适用相应的证据规范和规则。
笔者主张制定统一的证据法典，主要是根据立法学上的原理和原则。刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的证明存在着一些共同的必须规定的问题，例如证据种类、证据规则、司法认知、证据的审查和认定等就存在着诸多共同的内容和规范。如果将这些共同的问题规定在一部证据法典中，则避免了立法上的重复规定。同时，一部统一的完善的证据法典既规定刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼证明的共同问题，又规定其相异问题，并按照合理体系将这些问题加以规定，将有助于诉讼证明规范的系统化。并且，统一的证据法典便利当事人和司法人员理解和掌握刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼证明的一般原理和共同规范，以及特殊原理和相异规范。美国的统一证据法典《联邦证据规则》，其立法的科学性和体系性，以及适用上的便捷性，还是值得我们借鉴的。英国虽然分别制定了民事证据法和刑事证据法，但是社会评价并不一致，一些学者认为，是零碎改革的政策造成了这种不幸的后果，证据法本应是一部高度完整的部门法。［3］
有关人士对于统一证据法典体例表示出担心：证据法典的制定是否将架空诉讼法典？笔者认为，证据法典的制定不会架空诉讼法典。事实上，证据法规范与诉讼法规范在理论和制度上存在着可分性。在诉讼法典与证据法典分立的立法体例中，证据法典主要是就证据法原则、证据种类、证据规则、举证责任、司法认知、推定、自认和证明标准等诉讼法中的实体规范制度加以规定；至于诉讼证明的程序，比如提供和交换证据、当事人质证、法官审查和判断证据等程序，实际上被诉讼程序中的审前准备程序和法庭辩论程序所包含，原则上应由诉讼法典规定以维护诉讼程序的完整性，若由证据法典规定则可能造成立法重复和破坏诉讼程序的完整性。［4］
我们强调制定统一的证据法典，但并不认为有关诉讼证据或诉讼证明的所有规范都规定在证据法典之中，事实上实体法中也应当妥当规定一些诉讼证明和证据问题。比如，由于证据法的主要目的就在于证明案件事实，所以构成证明对象的案件实体事实应由实体法做出具体规定，不过有关事实主张者无需证明的事实，如众所周知的事实、诉讼上自认的事实和确定判决已经确定的事实等则由证据法典规定为宜。再如，就（结果意义上）举证责任来说，其分配或承担主要是由实体法来规定的。
三、关于自由心证原则
（一）自由心证原则的内涵
自由心证原则，在外国法文献中往往被称为自由心证主义，是公法上的强行规范，不许当事人合意变更或排除适用，也不许法官随意排除适用。自由心证原则的主要内涵是，法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良知自由判断证据和认定事实。
自由心证原则要求：（1）对于证据的取舍及其证明力，由法官针对具体案情根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良知自由判断；由此（2）形成内心确信，并据此认定案件事实。所谓“内心确信”，是指法官内心对于案件事实形成确信，即法官心证程度应当达到“超出合理怀疑”（刑事诉讼）或者“真实的可能性大于虚假的可能性”（民事诉讼）的证明标准。
作为法定证据原则的直接否定，自由心证原则不预先设定机械的规则来规定各种和各个证据的证明力的大小，但是，法律也可以根据合理的经验法则、逻辑规则就特定的证据规定其证明力，比如一些国家的法律规定，原始证据的证明力一般大于派生证据，公文文书的证明力一般大于其他书证，等等。［5］
在自由心证原则下，法官所能自由裁量的是包括证据能力与证明力（证据价值），还是仅限于证明力？
在英美法系，由于事实审判者的陪审员是法律门外汉，通过证据规则对证据能力加以规定以指导或约束陪审员，从而避免陪审员对证据采用和事实认定发生困难或偏误，所以英美法系证据制度重在证据能力的规定，而对证据的证明力却较少限制。因此，事实审判者心证的“自由”主要是就证明力而言的。英美法系的这一做法沿用至今。［6］ 不过，英美法系国家一直致力于通过修改传统的证据规则来适应现代科技和社会生活的发展，其重要表现就在于有关证据能力的证据规则的适用例外愈来愈多，并且在法官审理案件事实时却并非严格受到针对陪审团制定的有关证据能力的证据规则的限制，所以有关证据能力的判断也愈来愈多地被纳入法官心证“自由”的范围。
