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一纸双赢的契约——协商性司法价值初探

  由此以来,公正与效率在诉讼过程中的直接冲突转化为程序分离后的间接冲突,由热战变为冷战,最终矛盾仍然存在,只是变得更加隐蔽。而协商性司法却可以比较“对口”的化解这种隐蔽矛盾。
  如前所述,协商性司法以被告人认罪为前提,核心是赋予诉讼当事人程序选择权与相当程度的实体处分权,旨在提高利益主体的自决权,以控辩双方诚信的协商来增强裁决结果的接纳力度与司法威信。是否适用简化程序不再简单的由犯罪严重程度来决定,而主要取决于被告人的意愿,是选择快速结案以换取较轻的刑罚并尽早摆脱缠讼,还是选择充分利用程序权利对抗控诉,一般情况下控诉方都悉听尊便。至于具体适用什么样的案件处理程序,要视控辩双方的协商结果而定。由是,被告人在协商性司法模式中不仅可以决定自己的程序权利,而且很大程度上充当了裁决书实体内容的起草者。同时,控诉方通过协商提前获得法院的裁决书,这也避免了现代司法的不确定性为之带来的职业风险——比如中国的错案追究、西方国家检察官的职业声誉,因为被告人也乐意接受这样的裁决而不会上诉。如果被告人在法律允许的前提下愿意在侦查与起诉阶段退出诉讼程序,侦查与控诉方一般也会因此节省司法资源而予以支持。显然,协商性司法如同一纸双赢的契约,得利者远不限于控辩双方,整个司法制度乃至全民都是受益者。在这种当事人既主导程序又实质的影响实体的司法模式中,效率与公正的争执转化为诉讼的民主与自决问题而悄然化解。
  五、协商性司法的局限:制度内与制度外的思考
  即使协商性司法在化解效率与公正矛盾方面拥有独特的功能,也不可以立即扩大适用我国司法实践中尚处于萌芽阶段的协商性司法。必须先对协商性司法的局限有清醒的认识,防止出现构建天堂的心愿转化为地狱的搭建。
  协商性司法制度的内在局限主要表现在,它很难确保控辩双方协商的平等性,而这恰恰是其发挥制度功能不可缺少的条件。从理论上讲,协商程序离不开协商主体之间资源占有的平等性。一些人虽然毫不犹豫的称协商程序为“市场司法”(market justice)。[24]但这一假定在现实中难以成立,不仅控辩双方天然的不平等,而且被告人之间的差异也很大,比如美国辩诉交易的实践中,大部分罪犯属于人口中最穷的一部分、地位最弱势的种族。[25]这就使得协商的自由可能只是一种虚幻。更有甚者,具有契约性质的协商程序不仅不能缩减主体间的差距,相反还可能强化这种不平等,因为“契约同样是占支配地位的强者分享特权的一种工具”。[26]换个视角来看,协商性司法良性运作的关键问题是辩护的质量,以及如何筹划到一笔资金为被告人配备高水平的律师。一个实践的分析表明,只有那些准备与装备最好的当事人才能获得最好的协商结果。[27]由此可见,即使在诉讼程序比较发达的国家,控辩双方平等的协商也绝非易事,因为诉讼主体能否平等更多的是社会问题。
  另外,协商性司法的良性运作还离不开两个重要前提——司法独立以及宽容的刑罚结构、多元的程序制度。而在弱势而又不设防的司法体系中,控辩的协商就会成为外界进入司法程序的窗口,协商也随之变为法律外力量干预司法的代名词;如果缺乏宽容的刑罚结构与多元的程序制度,控辩双方就如同计划经济的供需双方不可能有讨价还价的余地,协商将无从谈起。
  不幸的是,这些理论上的局限在我国基本都能变为现实。力量悬殊的控辩双方不可能进行相互制衡下的平等协商;司法系统过于开放而失去必要的自治;决策层对犯罪的敌视态度以及过于相信刑罚的作用,诉讼制度不过是打击犯罪之刑事政策的实施工具,[28]程序也因之显得过于封闭、睚眦必报与斤斤计较。这些因素必然成为协商性司法在我国发挥其衡平公正与效率功能的严重障碍。
  还有,程序的多元化必然需要赋予公安机关与检察机关广泛的案件处理权,比如扩大公安机关撤销案件的范围,利用和解、调解、警告、行政处罚代替移送起诉;扩大检察院的不起诉权力,赋予缓起诉权以及其他转处权力;确立被告人认罪程序,法院可以较低的刑罚作为砝码换取被告人尽早认罪。在我国现有的司法财政制度下,这些举措可能成为公检法机关牟取部门利益的手段,滋长权钱交易。况且,目前公安机关在社会治安方面的权力已经过于膨胀,如果再扩大其案件处分权,法治国有被警察国代替之嫌。
  看来,不对司法制度进行“大手术”,只满足于目前的修修补补,效率与公正因程序繁简分离而各事其主的局面还得维持比较长的时间。


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