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试评近年来中国有关国际私法的若干司法解释

  第四、对适用留置送达方式的理解。中国民事诉讼法第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”没有对留置送达方式作出规定,但其总则第237条规定,“在中国领域内进行涉外民事诉讼,适用本编规定。本编没有规定的,适用本法其他规定。”这个“其他规定”应是民事诉讼法79条。中国立法中“本法其他规定”、“其他相关规定”云云,实在是中国又一立法特色,连国人有时都很难查明“其他规定”,更何况涉外诉讼中的外国人,这不仅给法律的查明带来麻烦,而且有违WTO的成员国立法透明度原则。另外,留置送达方式并不能适用于所有司法文书,对于调解书应直接送达,而不能留置送达。
  第五、对涉外送达的“司法文书”的理解。中国有关立法和司法文件中,对该词的用法并不很一致,1991年《民事诉讼法》和批复中称之为“诉讼文书”,在中国与其他国家缔结的双边司法协助条约中称之为“司法文书”,而在中国最高人民法院、外交部和司法部于1984年8月14日联名发布的《关于中国法院与外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》中又称之为“法律文书”。我们认为“司法文书”的提法比较正确,但具体又包括哪些司法文书?中国没有明确规定。公约采用了“司法文书”的提法,但公约对“司法文书”的概念和范围也没有作出明确的解释,由此给成员国带来理解和应用上的分歧。
  随着中国对外交往的进一步深入,特别是中国加入世界贸易组织后,涉外民商事案件会越来越多,涉外送达问题会更加凸现。因此,通过司法解释的形式来解决涉外送达难的问题,只是权宜之计。我们以为,根据公约、条约和中国法律,制定一项专门的《涉外送达条例》,对公约与国内法的关系,涉外送达的具体范围、途径、程序等问题作出规定,这才是解决涉外送达难和规范法院涉外送达的根本出路,既能确实履行中国加入的海牙送达公约规定的义务,又能有针对性地解决中国法院在审理涉外案件时所遇到的实际问题。
  (二)关于涉外取证
  最高人民法院于2001年12月21日发布了《关于民事诉讼证据的若干规定》 (以下简称《证据规定》)。其第11条规定,“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的,该证据应当经所在国公证机关予以证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续,当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的,应当履行相关的证明手续”。
  这是第一次就涉外证据证明作出的规定,是对涉外取证制度的进一部完善。涉外证据在涉外民商事案件的审理中具有很重要的意义,既具有实体意义,又具有程序意义。实体意义在于查明事实,有助于法律关系的澄清和认定。程序意义在于审理案件要有一定的证据,而对证据采纳与否有赖于证据的证明。
  从《证据规定》来看,涉外证据的采纳必须先经过一定的证明手续,主要有两种方法。如果有(双边或多边)条约关系的,如相关国家同为1970年海牙《从国外调取民事或商事证据的公约》的成员国和签订有各项中外司法协助协定时,则履行相关条约中规定的证明方式;如果没有条约关系或条约中没有相关规定的,则必须经证据所在国公安机关证明,并经中国驻该外国使领馆认证。而涉港澳台的证据也应当履行相关的证明手续,但未作明确,何为“相关”手续?在目前,内地与港澳台之间的区际司法协助中,只有最高人民法院《关于内地与澳门特别行政区就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》涉及证据问题,但对采纳涉澳证据的证明手续也付之阙如。考虑到内地和港澳都适用上述海牙取证公约,那么涉港澳证据的证明也似可比照该公约的规定来进行,但要注意的是,一国内的区际事项不应放在国际层面来解决。因此,这个“相关”手续有可能落空。按照前面涉外证据的规定,涉港澳台证据的证明似可以规定为“须经证据所在地公安机关证明”。
  五、有关审理涉外破产案件的司法解释
  为规范对企业破产案件的审理,最高人民法院于2002年7月18日发布了《<关于审理企业破产案件若干问题的规定>》 (以下简称《破产规定》)。虽然《破产规定》主要是针对国内企业破产案件的审理,但中国至今没有对涉外破产作出明文规定,该《破产规定》的出台对涉外破产案件的审理也就具有一定的意义。对该《破产规定》,以下几个问题值得进一步说明:
  第一、关于破产主体问题。中国目前没有统一的破产法,已有的破产法律是区分不同主体而作规定,并且是有限的主体。1986年《企业破产法(试行)》调整的破产主体是全民所有制企业(即现在所谓的国有企业),1991年《民事诉讼法》调整的破产主体是除国有企业以外并且具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的三资企业,而不适用于不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙。当然,《企业破产法》没有规定的,可以适用《民事诉讼法》,而按照《民事诉讼法》审理企业法人破产案件还可以参照《企业破产法》的规定。这种主体立法方式,不仅不利于破产案件的顺利审理,而且有违民商事主体待遇平等原则。《破产规定》调整的破产主体是法人企业,也就是对上述两部法律中调整的法人企业破产主体进行了统一适用,而仍然排除了不是法人的企业、个体工商户、合伙组织、农村承包经营户的破产主体资格。 但从《破产规定》来看,有可能使不具有法人资格的国有企业得不到调整。另外,中国法院受理的涉外破产案件也可能涉及涉外破产主体,如中国债权人申请在中国有财产的外国债务人,那么该外国债务人的破产主体资格究竟是依中国法律还是依外国法律来确定?如果依中国这种有限主体的法律规定,那么有可能使中国债权人针对该外国人的破产申请得不到支持。


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