三、有关涉外域名纠纷法律适用的司法解释
上述
《域名解释》第
2条中规定，“涉外域名纠纷案件包括当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、国际组织，或者域名注册地在外国的域名纠纷案件”。这是对涉外域名纠纷案件的定性，包括主体的涉外性和域名注册地的涉外性。这种规定是不全面的。
一般而言，一项涉外民商事法律关系的构成，至少包括主体的涉外性、客体的涉外性和法律关系内容的涉外性。 就涉外域名纠纷来说，除了上述两种因素的涉外性之外，法律关系内容的涉外性因素可能还更突出。比如域名转让合同关系中，如果该合同的缔结地、履行地在外国，那么这无疑也是一起涉外域名纠纷案件。再比如域名侵权纠纷中，如果该侵权行为实施地、侵权结果发生地在外国，那么这也构成一起涉外域名纠纷案件。另外，这里的主体涉外性只考虑了国籍因素，而未考虑住所、惯常居所或营业所在国外的涉外因素。因此，按照该
《域名解释》的理解，就大大缩小了涉外域名纠纷案件的范围，而使许多具有涉外性的域名纠纷案件得不到正确审理。考虑到域名纠纷的特殊性，今后还有可能出现其他涉外性的因素，因此，应该重新正确而科学的界定“涉外域名纠纷案件”。
《域名解释》第
7条中规定，“涉外域名纠纷案件，依照
民法通则第八章的有关规定处理。”这是对涉外域名纠纷案件法律适用的指引性规定。按照
民法通则第八章“涉外民事关系的法律适用”规定，涉外域名域名纠纷案件，在适用原则上，有关国际条约优先适用和有关国际惯例补充适用原则应得到遵守。在具体适用上，如果是涉外域名合同案件，就按照合同的法律适用规定（包括当事人意思自治原则和最密切联系原则）来处理；如果是涉外域名侵权案件，就按照侵权的法律适用规定（包括侵权行为地法律、共同属人法以及重叠适用侵权行为地法和法院地法）来处理。在适用限制上，适用外国法律或者国际惯例不得违背中国的社会公共利益。但这种规定没有体现涉外域名案件本身的特殊性，没有考虑涉外域名案件法律适用的复杂性。比如，涉外域名纠纷还有可能涉及不正当竞争，那么涉外域名的不正当竞争关系也存在着适用法律的问题，如何处理？因此，
《域名解释》似应区分涉外域名纠纷的不同性质，对其法律适用重新作出不同的规定，
四、有关涉外文书送达与涉外取证的司法解释
（一）关于涉外送达
2002年6月21日，最高人民法院发布了《关于
向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复》 （以下简称
《批复》）。这是一项针对北京市高级人民法院关于具体案件的请示所作的批复， 属于具体性个案司法解释，但它对今后法院处理同样案件也具有指导意义。
近几年来，涉外送达难一直是制约人民法院审理涉外案件的瓶颈。许多案件由于不能送达或者不能及时送达，导致案件无法开庭审理，影响了人民法院行使审判权，也影响了人民法院对当事人合法权益的及时保护。就此而言，这一司法解释的发布对于缓解人民法院涉外送达所遇到的困难是有一定作用的。但是，通过司法解释来解决涉外送达难问题，这并不是根本之道。针对该批复，我们认为，以下四个问题值得进一步澄清：
第一，对优先适用国际条约的理解。中国
民事诉讼法第
238条规定“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”，由此在国际民事诉讼程序方面确立了国际条约优于国内法的原则。但这并不是说只要中国参加了国际条约，就必须适用国际条约。优先适用国际条约是有条件的，一是中国声明保留的条款除外，二是国际条约与中国法律不同，或者是同样事项上两者规定不同，或者是中国法律没有规定而国际条约作了规定。对于中国法律已有明确规定而公约没有明确规定或没有明确禁止的，则不应视为“有不同规定”。这是因为，从国际公约的起草目的来看，绝大多数公约特别是民商事领域的公约，多为加强国际合作、为各成员国提供更多合作的途径和机会，而并不是要将国际公约凌驾于成员国国内法之上，更不是要以国际公约排除成员国本国法的适用。 同样，在涉外送达问题上，尽管中国已经加入了海牙送达公约，但并不是在任何情况下都必须无条件适用公约的规定。
第二，对海牙送达公约的理解。海牙公约第一条规定，“在所有民事或商事案件中，如有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形，均应适用本公约”。从这一条文和公约的其它条文来看，公约并未明确以什么标准来确定是否存在须向国外送达文书的情形，也没有列明这一情形具体包括哪些情况。这就给成员国解释上述情形留下了余地，从而使成员国在决定是否适用公约进行国外送达方面拥有一定的自由裁量权。也就是说，公约本身不具有绝对的排他性，成员国可以在公约允许的范围内适用内国法。
第三、对
民事诉讼法条款的理解。中国
民事诉讼法第
247条对人民法院在中国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，规定可以采用条约送达、外交送达、使领馆送达、诉讼代理人送达、代表机构送达、邮寄送达和公告送达等七种方式，只有在不能用前六种方式送达时才能采用公告送达，而前六种方式之间并不是按顺序选择的方式，而是任意的选择方式，也就是说条约送达方式并不能绝对排除代表机构的送达方式。
