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判例法的比较研究——兼论中国建立判例法的意义、制度基础与操作

  法学家与法律学说对判例法具有重要影响的内在原因与合理性是什么?笔者以为可以从三个方面寻找答案。其中前两个方面可能与民法法系的特点有密切联系,第三个方面则涉及到法律制度发展的深层次原因,并非民法法系所独有。
  其一,一种职业性法官阶层的存在。法官不是从高度成功的律师和教授们中间选拔产生。相反,在正常情况下,法官是由法学院新毕业的年轻学生担任的,他们从最基层的法院开始干起,经历一系列循规蹈矩的晋升后,才在比较重要的法院里取得一个法官资格。因此,法官的知识和能力储备相对不足,需要继续从学者处得到启发和帮助。
  其二,法院的观点是作为一个综合性的判决、一种集体意见发布的,决议通常不记载法官之间的异议。法学家在学术研究中怀着深思熟虑的目的,提出明确的新观念,可以影响法律的发展。而法官乐得从法律共同体的同行那里“掠人之美”以解决自己的难题。从法学家的角度看,他们也“乐观其成”。因为在民法法系的国家,“一位法学家的权威不建立在他所占据的任何特殊地位上,而取决于他在一般的和具体的问题上的说服力。这种说服力,若要产生影响,必须传达给法官们(而不必是政治家或立法者——引者注),如果这位法学家在他的同行中的威信受到共同的拥戴,并且他在具体问题上的观点已经被他的同行所分享,那么影响就早已发生了。例如,在德国和其他地方,就出现了‘占主导地位的学说’(herrschende Meinung或herrschende Lehre)的原理。被法院所依循的观点,往往是在教授群里并且在先例中占优势的观点。”例如,有关处理与自己过去行为不一致的行为的原理,就是一位德国教授在一部比较法专著中的研究成果,后来被吸收为德国法的一部分。这位教授证明了英国法中“禁止反悔”(原译文为“禁止翻供”——引者注)的原理对于当代德国法的影响,并且明确地指出了他的这部著作对于司法判决的贡献,即从实定法之外找法,弥补实定法里的漏洞。
  其三,从更深层次来说,法学家和法律学说为判例法提供理论营养,是法律系统的自然要求。在法律的系统理论(system theory)基础上发展起来的法律的自创生理论(autopoiesis)认为,法律是社会大系统中的一个次级自创生系统(autopoietic system)。它由再次级的自创生系统通过超循环联结而形成。这些法律子系统包括:法律行为、法律规范、法律学说、法律程序等。法学家及法律学说为判例法提供理论营养,其实是同在一个自创生系统中的各个子系统之间的超循环关联。其中,法律学说充当着法律自创生系统的自我观测、自我描述的功能,指导作为法律行为的法律判决的运行,判例法则是法律判决产生的法律规范,它又对法律学说产生影响。法律系统在这种自我组织、自我观测、自我描述、自我维持、自我再生产中演进、发展。
  综上所述,在民法法系的国家,存在着发挥着重要作用、但有别于普通法系国家的判例法。它的产生与发展既有一定的历史原因,又有制度上的合理性基础,这些原因与基础应当对我们思考中国的判例法具有启发和借鉴意义。而它的判例法形成的若干因素,同样值得我们思考。
                 
    四、应时代要求建中国判例法制度
  判例法并不是某一特定法系的“专利”,而是一个法治社会中的法律制度的重要组成部分。美国法社会学家马克.格兰特经过一番考察后,把判例法的作用作为现代法律的一个原则。 当代中国正在为实现“依法治国,建设社会主义法治国家”的基本国策而努力,建立、发展判例法制度是实现这一基本国策的一个必然选择。笔者拟在此从判例法对中国法治建设的意义,破解建立判例法制度的观念误区和对发展判例法的建议等几方面陈述一管之见。
  在当代中国,判例法制度对于当前中国法治建设的特殊重要意义有以下几个方面。
  首先,判例法有助于我们充分发挥司法机关在维护法治、完善法律秩序方面的积极作用,按照法治国家的本来意义建设法治国家。中国目前在法制建设实践中存在的一个问题是过分倚赖立法,也许可以称之为“立法取向”或“立法主义”,而司法机关的作用并没有名正言顺地充分发挥。具体表现是:一方面大规模立法,立法成果显著;另一方面,实际生活的不少领域仍然“无法可依”。由于立法刚性有余,而柔性不足,许多事情立法管不了,也管不好。结果是,当立法机关无法及时制定新法、修改旧法的时候,正义就得不到伸张,社会纠纷就不能及时依法解决,人们或者沿用旧有的方式“解决问题”或不解决问题。 其实,造成那种“无法可依”的重要原因,不是“立法滞后”,而是我们没有按照法治的要求、用法治的思维去从事法制建设。在潜意识中误以为只要立了法,就会“一抓就灵”。实际上,那种过分倚赖立法的做法,实质是昔日“行政手段”的翻版;许多在“法治”标题下的所作所为,不过是加上法律条文外衣的、对过去习惯性做法的沿袭。在此,我们可以分别从两个分支加以说明。
  其一,建立中国的判例法制度,是我们顺应时代发展的要求,正确发挥司法机关的作用、建设法治国家的一个必然选择。法治国家并不简单地等于有法律的国家,甚至也不等于一切都依法办事的国家。法治国家意味着国家权力的行使受法律的制约,重大的社会争端依照法律来解决。充分发挥司法机关的司法审查功能,通过法律限制权力是所有法治国家实现法治的重要方面。中国加入“世界贸易组织”,使得这一要求变得更加迫切。一个独立、公正、有效的司法机关作为法治的守护者是法治国家得以形成、发展的重要保证;判例法则是司法机关在法治国家中实现自己使命的必不可少的重要武器。


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