在“自由裁量权”的强大气流中，后来的批评者更进一步强化了早期尚不明显的“证券监管权神圣不可侵犯”的色彩，以至于对二审判决发生严重误读。本来是二审判决所构建的会计话语权框架不合适，会计主管部门、会计专业人士被赋予了过高的地位，阻碍了证券监管者行使权力，批评者却指责法院本身逾越了司法的权限范围，进入了行政机关的活动领域，要求法院避免“不必要地干预属于行政机关裁量权范围的事项，尤其在涉及专业领域的问题上，应充分尊重行政机关的判断”。 于是，凯立案二审判决之缺陷进一步升华为对司法权与行政权之间的界限划分不当，这似乎又为法学界以“自由裁量权”之名进行的批判提供了更加坚实的理论基础。
其实，只要是对我国会计法制的基本格局稍有了解的人，都会发现这一批评在逻辑上的荒谬之处。如果说“在专业化的行政事务范围内，法院应当尊重行政机关的权力”， 那么，会计专业事务恰恰属于财政部——而不是证监会——的自由裁量范围，不仅法院应当尊重，包括证监会在内的其他行政机关更应当尊重。这样一来，凯立案的二审判决至少对“证监会与有关主管部门之间”关系的界定是正确的，如何能够扣上“侵犯证监会的自由裁量权”、甚至“剥夺了证监会对会计资料的审查权”之类的帽子呢？当然，行政法专家学者所注意到的问题，是这些批评者在很大程度上否定法院对行政权力进行司法监督的重要意义，因此掀起了一场旨在保卫行政诉讼之法律地位的“司法与行政权界限”之争。这进一步暴露出“自由裁量权”批评的缺陷，导致其无法被司法部门、会计专业部门以及深受传统审批制下权力暗箱操作之痛的市场主体所接受。
波斯纳曾指出：“在一种不了解事实的情况下，道德辩论会进行得最为激烈”。 法学界对凯立案二审判决的批判似乎正是如此。当批评停留在抽象的理论层面，迷恋于“自由裁量权”、“行政权与司法权的界限”等大词时，它很快就陷入一场思辩的、难有结果的理念之争，不仅无法对凯立案二审判决作出一个公正的评价，而且越来越偏离当事人争议的、法院关注的、也是我国证券监管及会计监管体制中急待解决的重大问题——在会计专业事务中，监管者究竟应当如何规范地行使权力。在“自由裁量权”眩目的光芒下，法学界就这样与凯立案所提出的制度建设的重大问题差肩而过。
4、“证券监管”的神话与现实
以“自由裁量权”名义对凯立案二审判决的批判，也成就了证券监管的神话。
本来，凯立案作为我国证券市场中第一起将监管者推上被告席的案件，其中必定存在监管者权力行使的不当之处。证监会在发行审核过程中的拖沓、程序不透明、裁定不公开、未能给予申请人以申辩的权利和机会等问题，有目共睹。 这些问题并非单纯的程序上的瑕疵，相反，它们对实体争议有直接的影响。假如证监会在作出“退回材料”的决定前给凯立提供申辩的机会，凯立与证监会对于木棠工程收入确认问题的分歧就会充分反映出来，财政部对有关会计规则的解释也就不会被误导，证监会、凯立、财政部、会计专业人士等有关各方也就能够彼此沟通，对会计技术问题、甚至对于“剥离上市”政策本身面临的困境达成某种共识，凯立案可能也就不会发生了。可惜，这一切只是假设，凯立案终究发生了，证券监管者权力行使之不规范也成为客观事实。
然而，凯立案偏巧发生在我国证券发行管理体制从审批制向核准制的转型阶段，“取消发行资格”还是“退回申请材料”这些权力运作结果上的细节差异，在很大程度上占据了当事人以及法院的视野。结果，司法对行政权力是否规范行使的审查完全被引导到“应适用审批程序还是核准程序”这一个问题上，全然没有意识到，不论适用哪一种发行审核程序，公开、透明、公平、效率、当事人有权申辩等等都是其中不可缺少的范畴。由于人们对发行审核程序存在不同的理解，因此，证监会因程序问题而败诉俨然是体制转型所带来的不幸后果，而非其本身权力运作不规范的必然结局。
更巧的是，二审法院在对凯立案实质争议的程序审过程中，偏偏还忽视了证券监管者应有的权力。这一缺陷与凯立公司事实上存在的对会计规则的滥用行为（或者作假行为）结合在一起，激起法学界、财经媒体对二审判决的同声讨伐。如此一来，败诉的证监会成为一个事实上的胜利者，其权力行使过程中的瑕疵完全被证券监管的光环所遮蔽。法学界以“自由裁量权”名义对二审判决进行的批判，给公众对二审判决的疑惑以及对中国证券市场监管前景的担忧提供了理论上的强大支持，因此迅速获得各界的普遍回应。学者提出的“司法机关应尊重行政机关对于专业事务之决定”的主张，更进一步将证券监管权提升到“神圣不可侵犯”的高度。于是，在凯立案结局发生戏剧性逆转的过程中，“证券监管”的神话也编织完成了。
其实，给证券监管者的权力贴上“自由裁量权”的标签是没有任何意义的。证券监管固然非常重要，但这并不意味着证券监管权的行使可以不受约束，或者被监管者的正当权益可以被忽视。市场中其他同样具有自由裁量色彩的权力都会对证券监管权形成一种制约。尤其是，当证券监管权在专业技术领域中行使时，它还要受到专业事务固有属性的约束。很明显，相对于其查处市场操纵、内幕交易、欺诈客户等市场欺诈行为的权力，证监会在审查、确认会计资料方面的自由裁量范围要小得多。进一步说，在评价会计资料真实性时，证监会对影响真实性之不同因素的自由裁量幅度也不相同。在对交易事实的判断、对会计处理的基本评价之外，证券监管机关的权力有一道无法逾越的界限，那就是会计主管部门作为会计规则的制订者和解释者所享有的最终话语权。
中国证券市场不尽如人意的现状，令人们对证券监管寄予太多的期望，也就对凯立挑战证券监管权抱有强烈的反感。其实，证监会败诉并不意味着证券监管权的败落，法院要求证监会在专业事务中寻求专业意见，也并不会伤及整个证券监管权。正如二审判决清楚地显示的，凯立案的实质是一个会计技术争议，因此二审判决只是对证券监管权的一个侧面进行了修正，把它纳入了会计话语权的法律框架，在这个框架内，不存在一个抽象的、不受限制的、同时又拒绝司法监督的“行政机关自由裁量权”。
当然，如果经济运行主要依赖直接融资方式，证券市场无疑成为会计话语权框架的大背景。这就要求立法者在确立会计规则解释权的行使途径时，应考虑到便利证券监管这一因素。即便如此，它也不是为了最大程度地保全证券监管机关的自由裁量权，而是为了最充分地实现证券监管本身的目的。证券监管的目的在于通过清除市场流弊，保护投资人利益，以最大限度地发挥证券市场的融资功能。从这个意义上看，兼顾融资人的合理要求和正当利益、公正而迅捷地解决会计技术争议，也是证券监管的题中应有之义，它与查处市场欺诈行为、保护投资人利益是并行不悖的。域外证券监管的实践也表明，监管者同时也是市场的服务者，它的使命是尽最大可能维持一个公开、透明、公正而且有效率的资本市场，而不是成为市场中的最高权力主体。在我国，这也应当成为立法者合理配置证券市场权力格局以及构建会计话语权框架的一个基本出发点。
行政权力并不因为重要而尊贵。
结语
结束本文之际，正好是凯立案二审结案一周年之时。媒体、学界都没有任何动静，似乎已经将这个“中国证券市场中状告监管者第一案”彻底遗忘。这有些让人惊奇，毕竟凯立案代表了法学界和媒体的一次重大胜利，在某种意义上，可以说是两个无冕之王用笔颠覆了凯立案的二审判决。细想之下，这种沉寂也可以理解。凯立案不是作为一个个案，而是因其对制度运行的潜在影响而引人注目的。媒体揭示“真相”不过是在个案层面的一种补白，不值得再“回顾”；而法学界以“自由裁量权”名义进行的批判，在宣告二审判决“无效”的同时，却无法重新书写出一份能够让人普遍接受的判决。面对“自由裁量权”的困境，法学界对凯立案的回避或者放弃似乎是一种理性的选择。
然而，这种逃避似乎有些不负责任，不论是对凯立案的当事人，还是从法学理论对法律实践的影响来看。凯立案不是一个特例，相反，它代表了一类新的案件，即由会计技术问题而引发的利益之争——凯立能否获得公开募股的权利最后就取决于其利润计算的正确性。 在我国证券发行管理体制从审批制转型为核准制后，法律上真正构成发行股票的实质性约束的也就是“连续三年盈利”了。当融资的巨大利益如此紧密地系于一张财务报表时，将会有越来越多的会计技术问题的争议从会计专业人士的话题中，从证券市场的争论中走出来，作为利益冲突的一种表现形式直接进入司法程序，要求法院对权利或者利益的分配作出最终的裁决。凯立案是无法回避的。
本文揭示了凯立案以及“自由裁量权”之争中被人们忽视的一些很基础、但又比较技术性的问题，希望有助于法学界对这个案件的感性的和理性的了解，从而进一步探讨凯立案所提出的对于我国证券监管和会计法制建设都有重要意义的诸多问题。 知识不能永远在正确的原则上说话，发掘凯立案的细节——尽管很琐碎——本身就是一个令人激动的过程。曾有一位股份制专家在凯立案一审判决后这样评论道：“这一案件的发生，实际上是旧的审批体制下的双方当事人发生冲突，并借助一个走向市场化的法律诉讼来解决冲突。” 凯立案一审关注的是“合理不合法”的预选程序，这一评价自然十分贴切。但是，二审法院发现当事人争议的核心是会计技术问题，而它触及到的是会计话语权结构这个证券监管与会计法制的深层次问题，因此，当事人之间的冲突就不单纯是一个旧体制下的冲突，而是一个现实的问题，与我国会计管理体制以及证券监管体制未来的走向都密切相关，这一评价就未必合适了。
不过，笔者最感兴趣的是其对司法过程的描述——“一个走向市场化”的行为。从凯立案来看，这一描述可谓“精辟”。或许每个人对司法程序的市场化会有不同的理解。在我看来，它不仅意味着地位悬殊的监管者与被监管者在司法审查面前是平等的，存在着一个公开的、透明的、有效率的司法程序，最重要的是，有一群努力把握市场经济发展的脉搏、关注现实问题的法官。他们的职业属性决定了他们在争议与冲突面前无法回避，必须借助个人的智慧或者集体的力量来应对挑战；即使判断失误，他们也必须承受来自于法学界的批判甚至舆论的抨击。凯立案并不仅仅是暴露了法官知识结构之缺陷，更展示了司法的勇气和智慧。面对司法实践部门的敏锐触觉和务实态度，习惯于、沉迷于抽象的概念和理念之争的法学界恐怕也应该好好反思一下理论与现实的差距。
这一市场化的司法也消除了笔者一个最大的隐忧，那就是凯立真相的迷雾对本文的分析进路和论证方式的潜在影响。坦率地说，面对不同媒体披露的相互矛盾的“事实”，了解凯立真相实在超乎笔者的洞察能力之外。然而，一个走向市场化的法律诉讼向我们展示，凯立真相本身与凯立案在制度建设层面的意义之间是有区别的，对专业事务中行政权力行使方式的审查并不完全依赖于对专业事务本身的评价。这也就像法院的判决，判证监会输了，并不证明凯立赢了；说证监会错了，并不代表凯立就对了。对于本文而言，没有批评凯立作假，并不意味着就不能指出证监会的问题；即使不了解凯立的真相，我们也依然能够从一个走向市场化的司法中了解到制度运作的真相。
从这个意义上说，不论凯立真相如何，凯立案都可以称得上是一个里程碑式的案件。
2002年4月20日初稿
2002年5月24日二稿于剑桥
【注释】 李巧宁，张继伟，“凯立真相”，载《财经》杂志2001年9月刊。
彭冰，“重新审视海南凯立状告中国证监会”，《法制日报》2001年7月25日。
英国著名行政法学者威廉·韦德认为，对行政行为的司法审查在公法上提出了一些最难解决的问题。 法院一方面要对日益扩张的行政权力进行控制，以保护行政行为相对人的正当权益，另一方面又要避免遭受侵犯行政机关自由裁量权的指责。为此，法院尽可能诉求于公认的法律原则，如越权原则，程序正义原则等等，避免不必要地陷入对具体行政事务的决定过程中。参见William Wade, Administrative Law, 8th ed. Oxford University Press, 2000, p346。
不同领域专家学者的分歧在2001 年8月下旬由对外经济贸易大学法学院“
公司法与
证券法研究中心”主办的“凯立案对中国证券监管的影响”的研讨会上得到了充分反映。有关专家的发言，参见薛莉、张鸣飞，“‘凯立案’挑战证券监管体制 现有法律漏洞应及时补上”，《上海证券报》2001年8月30日。
“对于证券市场而言，一个现实而普遍的问题立刻摆到面前，中国证监会如何履行其监管职责？“委托主管部门和中介机构调查”并未有成例可循，又将如何执行？进一步说，当各行政权力冲突时谁来协调，出现问题责任谁来承担？今后再遇到类似凯立的个案时，对于有关主管部门和主承销商提供材料的形式要件，是进行形式性审查（凡形式合法就必须予以认可），还是对其真实性、合法性进行实质性审查，中国证监会势必左右为难。……在现阶段，如果证监会完全转入形式性审查，由于整个社会的机制还难以协调到位，法律机制也远非完善，很可能出现的一幕是，证监会的权力一撤出，造假将大规模出现。”，张继伟，“监管的边界”，载《财经》杂志2001年9月刊。
William Wade, Administrative Law, 8th ed. Oxford University Press, 2000, p315。他进一步指出：“现代国家行政机关的自由裁量权的范围有越来越大的趋势。而法院对这种似乎没有边界的权力的态度就构成了一国行政法制度的鲜明特征。”同书，p345。
《
会计法》规定：“国务院财政部门主管全国的会计工作”（第
7条），“国家实行统一的会计制度。国家统一的会计制度由国务院财政部门根据本法制定并公布”（第8条）。《
中华人民共和国注册会计师法》规定：“注册会计师承办下列审计业务：（一）审查企业会计报表，出具审计报告； ……注册会计师依法执行审计业务出具的报告，具有证明效力”（第
14条）。个别学者注意到了这个问题，但给予了很简单的对待。例如，在前述的“凯立案对中国证券监管的影响”的研讨会上，与会者讨论了行政机关能否对审核材料独立做出判断,是否必须依赖于专业机构的问题。沈四宝教授认为,行政机关应该有独立的审核决定权,有权对专业机构的意见做出判断。同注4。
