贺:对。我们似乎是一个非常统一的国家,国家权力无远弗届,但是我们又是一个非常不统一的国家。中央有中央的一套,地方有地方的一套,所以有时候中国的事情并不是表面上看起来那么简单。司法权力是国家权力的一部分,但是在地方,司法权力实施的物质基础又是由地方政府财政来提供。司法决策过程中对于法院所在地方的党政机关意志的关注,这是没有办法的,因为司法决策如果说人财物都受制于地方的话。我们回归于常识,回归于汉密尔顿说的一句话,“对于人的本性来说,对于人的生存权有控制权,等于对人的意志有控制权”。
现在有时老百姓打官司,有些企业打官司时会争夺管辖权,都希望案子在自己所在地法院判决,所以有点像足球队踢球时的主场意识,他们认为主场好打,打客场不好打,这本身就是对法律的不信任。我们这几年为了迎接WTO,要建立全国统一市场,为什么这么困难重重?就是没有一个国家法律统一的基础。我们到现在还存在一个到底是法大还是政策大的问题,我们现实生活的治理实际上就是通过各种一般老百姓根本上就不知道的所谓红头文件治理。
通过法律职业改造传统社会
魏:你曾经在“五四”80周年的时候写过一篇“法学家的缺席”,从思想史的角度提出五四新文化运动一个内在坎陷,就是法律职业在中国新文化转型基本上没有位置,也没有声音。
贺:历史学家William Bouwsma在一篇题为“律师与早期现代文化”的文章中指出,律师在塑造整个欧洲现代文化的过程中发挥了重要的作用。Sommerville认为,普通法律师,比其他职业对欧洲生活的影响都更为巨大。欧洲现代政治和社会组织的形成,法律职业阶层的兴起起到了十分关键的作用。
我们再来看我们的知识传统,就发现法律职业在其中基本上没有任何痕迹,虽然我们也有律法传统,也有讼师,但只是政治文化的一部分。现代文化的一个本质就是法律文化,这个法律文化根本上就是法律职业者建构出来的。
魏:费孝通先生早在上个世纪40年代,就在他的《皇权与绅权》一书中指出,中国传统社会结构只有两个阶层,一个是“吏”,一个是“绅士”。因为这种扁平的二元社会结构,造成了中国在现代化转化时缺乏结构性动力。打个比方,中国这种二元社会结构好比农村的木屋建筑,并不需要专门的结构力学的学习,现代社会结构好比城市的摩登大楼,非有结构力学的原理不可以支撑。中国传统社会在现代转型过程中,缺的就是结构力学这一课。现代社会的结构力学最紧要的就是法律职业阶层的兴起。
贺:你们提出的这个“社会结构力学”概念非常好。为什么说现代社会的结构力学最要紧的是法律职业阶层的兴起,我们可以从法律职业本身在中国社会的困境来理解。我认为法律职业面临的最主要的障碍,首先还是刚才我们说的,中国传统社会治理模式有相当大的差异。第二个是,法律职业与政治的关连密切,所以他的独立性有时会更多的带来政治权力更多的警觉,人们会质疑这个正当性到底在哪儿。我想在这方面的道理或许官方人士有点不是特别容易理解。我们想想如果是像美国的联邦法院那样判决政府败诉的时候,我们会不会真正能够理解其中的一种政治含意,会不会认为这是党中央出现了两种声音,会不会真正的接受这种司法独立,我觉得这都是特别值得我们关注的。
实际上法律职业作为一种独立职业,他在政治层面上的意义,或许被简单化了,这也是我自己近年来一直在思考的一个问题。不要认为独立的司法就是一种对于政府权力的制约,或者说是冒犯。在不了解独立司法的社会功能的人们看来,法治常常被误解为一种加剧社会分化或社会分裂的一种力量,而不是一种可以整合社会,使社会更加团结的一种力量。我想可能是因为过去我们百年来司法独立的历史,可以说是基本上还没有获得独立的历史造成的误解使然。他没有获得独立,他屈从于一种其他权力的一种控制,甚至在司法行为、司法决策模式方面完全没有办法将法律自身的逻辑或者说一种独特性加以伸张,结果人们对于司法独立以及法律职业独立性的意义的理解是扭曲的。法律职业阶层作为社会中间层,介乎于政府和人民之中的第三种力量,在社会结构力学的意义上来说,是非常重要的一种支撑点,是社会中间的支撑点,是社会冲突的一个缓冲器。我们不能够说,整个社会一方面就是国家,一方面就是人民,而中间缺乏一种独立的支撑点。这样一种缺乏支撑点的社会不可能是一种稳固的、具有良好秩序的社会。那么法律职业作为一种独立的职业,如何才能创造一种社会秩序,我想托克维尔已经有了非常精彩的、非常具有说服力的论证。通过观察世界不同国家的情况,我们也可以发现,任何一个真正长治久安的社会,往往是司法独立程度高的社会,也就是说司法独立与社会稳定之间有一种正相关的关系,司法越独立,社会越稳定,相反,司法越不独立,社会便越动荡不已,经济秩序也非常混乱。所以,正像民主在带来民众的激情与活力的同时也带来政府更高的权威一样,司法独立在带来对政府权力制约的同时,也会给整个社会带来秩序和稳定。
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