1、原告的资格限定。
股东代表诉讼是股东代表公司提起的诉讼，股东是该诉讼中的原告。但是并非公司的所有股东都有权提起股东代表诉讼。为了防止知悉有代表诉讼的情形存在而以提起诉讼为目的购买股份以进行投机诉讼、滥用代表诉权，各国都对股东代表诉讼的原告资格作了一些限制。
（1）股东持股期间的要求。
美国公司法对股东代表诉讼原告股东资格的限制采用的是“当时股份拥有原则”，即代表诉讼的原告必须在其所提起诉讼的侵害行为发生时即为股东，并且自此以后一直是股东。该原则也称为“当时所有权规则”。“当时股份持有原则”要求股东代表诉讼的原告必须在其起诉的侵害公司利益的行为发生时拥有公司股份，而不得对其成为公司股东之前公司所受到的侵害提起股东代表诉讼。 但是，该原则也存在问题，当某一侵权行为是持续性的行为，在该行为发生时某人不是公司的股东，即使在该行为结束时，其成为公司的股东，他也没有资格提起股东代表诉讼。因此，在“当时股份拥有”原则的框架下，这种股东对于这种侵权行为是无能为力的。为了避免这种尴尬，美国法院又创设了“继续性错误原则”（continuing wrong theory）。按照继续性错误原则，在一段侵权行为发生时不是公司的股东，但在该侵权行为持续期间，结束之前获得股东身份者，也可以提起股东代表诉讼。
大陆法系国家以日本和台湾地区为代表，对原告股东资格的限制主要是体现在持股期间。日本《商法典》第２６７条第一款规定：“六个月前连续持有股份的股东，可以对公司以书面方式请求提起追究董事责任的诉讼。”即作为原告的股东须连续持有公司股份六个月以上。 台湾地区则更为严厉，其《
公司法》２１４条规定起诉股东至少须连续一年以上持有公司的股份。对股东持股期间的限制主要是为了防止滥用代表诉讼制度而购买或受让股份。
鉴于我国目前尚未设立股东代表诉讼制度，为了保护小股东的合法权益，促进股东提起股东代表诉讼的积极性，我国宜采用类似“当时股份持有原则”的制度限定可以充当原告的股东资格。 此外，我国还应规定以下例外：第一，赋予那些在侵害公司利益的行为发生之后、被公开披露或被告知之前不以提起投机诉讼为目的而购买股份、受让股份的股东以股东代表诉讼提起权。否则，将有损那些不以提起投机诉讼为目的而购买股份、受让股份的股东的正当权益。第二，赋予自然人股东死亡后其合法继承人以股东代表诉讼提起权；赋予法人股东终止后其权利继承人以股东代表诉讼提起权。第三，赋予由于控股公司的董事或者其他人的恶意而促使其丧失股东资格的原告股东以特定代表诉讼提起权。在诉讼过程中，如果在起诉时具备股东资格的股东丧失了股东资格，法院一般应裁定终结案件诉讼，因为股东资格一经丧失，即无从保证该前股东在诉讼结果与其无利害关系的情况下会为了公司的利益而代其正确行使其诉权。但是基于公平原则，对于那些被控股公司的董事或者其他人为一己私利而滥用职权、恶意促使该起诉股东丧失股东资格的除外。
（2）持股比例的要求。
为了确保提起股东代表诉讼的原告股东具有一定程度的代表性，大陆法系国家和地区除了日本大都有持股比例的要求。如法国就规定原告股东应该持有公司股份的5%以上方可提起股东代表诉讼，我国台湾地区规定为持有已发行5%的股份（
公司法第
214条），德国规定得更高，要求占10%以上。而英美法系国家和日本对于提起股东代表诉讼的原告持股比例不作要求，单个股东均可提起股东代表诉讼。股东代表诉讼是小股东维护自身权益的有效方式，但是由于股东意见分歧或股东局部利益与公司整体利益的矛盾等因素，也可能造成无谓的讼累。 为了维护公司的正常运行，对原告股东的持股比例作以规定是很必要的。它一方面使得原告股东代表着大多数股东的合法利益，另一方面，能够防止原告诉权的滥用。事实上世界大多数国家的
公司法都规定原告股东应该占有一定的股份比例才能提起股东代表诉讼。对于原告股东提起股东代表诉讼持股数量予以限制性规定是比较科学的。 我国应当根据公司的特点区分有限责任公司和股份有限公司规定不同的持股比例。有限责任公司由于公司的注册资本要求较低，公司的股东有限，可以规定原告股东出资额不得低于公司注册资本总额的10％。由于股份有限公司的股份比较分散，股东人数较多，可以规定原告股东出资额不得低于公司注册资本总额的1％，且持股比例可以由众多小股东持股份额累积而成。
2、股东起诉的前置程序。
为防止股东滥用诉权，避免原告以外的股东重复提起相同的诉讼，加之股东提起派生诉讼所要维护的实体权利属于公司，各国立法均要求股东在起诉前首先应向公司董事会或监事会以公司名义对侵害人提起诉讼，未获成功时方可向法院提起派生诉讼。同时也规定在某些例外情况下，原告股东可不必经过前置程序直接提起派生诉讼。 我国建立派生诉讼也应设立前置程序。可规定原告股东在提起诉讼之前，必须书面请求公司董事会对其欲起诉的被告提起诉讼或采取其他补救措施。董事会经过审查后决定由公司自己来提起诉讼或采取其他补救措施时，股东就不能提起派生诉讼。如果董事会不起诉或不采取补救措施或在法定期限内未予答复，股东才可提起派生诉讼。但在以下情况下，原告股东可以不必经过前置程序直接提起派生诉讼：（１）因等待法定期限将给公司造成不可弥补的损失；（２）董事们全部或过半数均为加害人；（３）董事们在所诉过错行为人的控制之下；（４）董事们否认所诉过错行为的发生；（５）董事们已批准过错行为并已实施。但以上情形须由原告股东举证证明方可不必履行前置程序而迳行起诉。
3、诉讼费用担保制度。
各国为了防止股东滥用代表诉讼提起权又创设了费用担保制度（Security for expenses in derivative suit），即在股东代表诉讼中，法院根据被告的申请要求某些具备一定条件的原告股东交存公司或者其他被告一定金额的、为应付诉讼所可能支付的合理的费用（包括律师费）的保证金。
美国许多州的
公司法中都规定了费用担保制度，只是具体条件有些差异。这些条件主要是原告股东的持股比例和持股市值。但是美国《示范
公司法》在1982年取消了费用担保制度。日本商法第267条规定:被告在证明股东提起诉讼系出于恶意时可以请求法院命令原告股东提供担保。所谓恶意，应当理解为明知不存在侵害公司利益的行为而提起诉讼。诉讼费用的担保同样是出于防止滥用股东代表诉讼提起权的目的而规定的。我国台湾地区《
公司法》第
214条第2款规定，法院因被告之申请，得令起诉之股东提供相应的担保。我国台湾
公司法中将是否责令原告股东提供担保的主动权完全交给了被告。
对于费用担保制度日本的作法值得借鉴，将是否提供担保交给法院来判断。判断的标准是原告股东对股东代表诉讼之提起是否有恶意，同时被告在申请法院责令原告提供费用担保时负举证责任，否则，原告不承担诉讼费用担保之义务。 恶意的情形主要有：（1）原告股东所提起的诉讼请求缺乏使其所在公司或该公司的股东受益的合理可能性之情形；（2）原告股东所诉之被告并未参与任何被起诉的行为之情形;（3）其它由被告证明的原告对提起股东代表诉讼存有恶意的情形。
第四节 走为上——封闭公司小股东的司法退出机制考析
一、封闭公司小股东处境面面观
与上市公司相同，封闭公司 在决策和经营管理上是实行资本多数表决和公司董事集中管理，上市公司所存在的多数股东滥用表决权现象和公司董事以公司之名为自己谋取利益的自利行为在封闭公司同样存在。但另一方面，封闭公司又缺乏上市公司所具备的救济途径，这使得封闭公司股东面临上市公司股东未有的困境。
首先，公司封闭，股东的出资无法自由转让，“用脚投票”机制实效。封闭公司与上市公司的最大区别在于上市公司的股份可以自由转让，一旦少数股东认为自己的利益受到损害，即可抛售股份，“用脚投票”。而封闭公司股东要转让出资必须征得其他股东的同意，在同等条件下，其他股东享有优先购买权。为维持公司的封闭性，许多公司甚至以合同的形式禁止向外部人员转让出资。即使没有法定或约定的限制，由于没有公开交易的市场，价格不易确定，封闭公司股东的出资也难有与股份一样的流动性。尤其是小股东因为受到大股东侵害而试图转让出资的情况下，没有人愿意冒险跟进。这样，股东的出资就被长期锁定。少数股东即使深受多数股东的压制、剥削也无退出的途径。
