四
法官造法的必要性和义务赋予法官活动以神圣的形象，司法的过程蕴含了一个基本的信念——法官的选择是通往正义的方向，它的最终诉求是实现社会福利。但在现实的司法活动中，如何保证司法过程的客观性与确定性呢？卡多佐首先强调了法官造法的活动并不是恣意妄为的，而是存在客观标准的。他说：“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”（页54）在另一篇演讲中，卡多佐更明确指出：“通常而言，一个法官适用的不是自己的价值标准，而是在阅读社会观念时所揭示的价值标准。”[11]这种价值标准就是相对客观的。在卡多佐看来，“一个法官如果打算将他自己行为癖好或信仰癖好作为一个生活规则强加给这个社区的话，那么他就错了。”（页67）在一个法官的某个概念与有可能分享他所生活的社区中通行的观念相冲突时，他就有义务服从人们已经广为接受的标准和道德风气。当然，卡多佐也并非说法官对提高通行的行为水准无能为力，在一些案件所涉及社会关系的当代道德表现的并不是一些道德感很强者的道德时，法官有义务要求人们“按照一个良心最精细、最有荣誉感的人会对自己要求的最高标准来行为。”（页68）
尽管我们要求法律和法官造法的客观性和确定性，但有时这种客观性也是十分有限的。卡多佐认为：“只有很少的规则；而主要是有一些标准和程度。……因此，法官的义务本身就成了一个程度的问题，他是一个有用的法官还是一个糟糕的法官就看他对措施的估测精确不精确。他必须将他所拥有的成分，他的哲学、他的逻辑、他的类比、他的历史、他的习惯、他权利感以及所有其他成分加以平衡，在这里加一点，在那里加一点，他必须尽可能明智地决定哪种因素将起决定性作用。”（页101-102）卡多佐还承认法官造法时不可避免地存在着主观性的素材，也就是下意识的因素。卡多佐坦言：“在意识的深层还有其他一些力量，喜爱和厌恶、偏好和偏见、本能、情感、习惯和信念的复合体，这一切构成了一个具体的人，而无论这个人是诉讼者还是法官。”（页105）如果纯粹将法官视为一个圣人而无视这些下意识因素的存在，这只不过是“部分的真实”。卡多佐举例认为，“我们的
宪法性法律的形式今天之所以如此，就是因为马歇尔在它还仍然具有弹性和可塑性之际，以自己强烈的信念之烈焰锻铸了它。”（页107）一个普通的法官其判断、认知当然会有其局限性，会难免带有个人的主观喜好和偏见，那么如何确保他在司法过程中无所偏私的人格呢？卡多佐认为通过法官群体的专业教育、职业训练和司法传统的影响，法官个人的偏见也不会走得很远，因此卡多佐相信“独立于我们的真理和我们内心的真理之间有不可避免的关系。”（页110）这样，虽然在司法过程中难免存在法官个人的主观因素，但这并不会对司法过程的客观性与确定性产生太大地影响，赋予法官以创造法律的权力并不会造成法官恣意的司法专断。
五
通读全书，“司法过程的性质是什么？”这个问题似乎并不能在书中直接找到明确的答案，卡多佐的论述显得比较含蓄。但是通过他对司法过程的详细描述，可以看出他力图使人们相信法官实际上正依据社会学方法创造法律这一司法过程的事实，而这就是他全书的核心内容和学术主旨。所以如果我们一定要找出一个确定的答案的话，我们可以说，司法过程的真正目的在于实现社会利益，司法过程的性质就是在遵循先例的前提下法官创造法律。卡多佐对这个问题的回答，突破了19世纪法律形式主义的僵化思想，使司法逐步摆脱了严格遵循先例得僵硬禁锢，推动司法活动的顺利进行，具有重要的历史影响和现实意义。当然，卡多佐并不是一个偏执的理想主义者，而是一位中庸的实用主义者。他既强调法官可以适时造法，但又同时承认先例、习惯、社会生活对法官活动得约束；他既承认法官自身的主观条件对判决会有重要影响，又强调司法判决必须被尽量客观地作出；他既强调遵循先例应该成为一个规则而不是一种例外，又承认在某种程度上应当放松这一规则。这样卡多佐的论述就显得四平八稳、有理有节，为后世法官所广泛接受。正如，考夫曼教授在卡多佐的传记中所说，卡多佐“告诉我们他如何判案，如何造法，并暗示其它法官为何会这样做——他是把这一切告诉我们的第一位现代法官。……尽管构成现代法官的参照系的当代社会与卡多佐的时代已不可同日而语，尽管许多法官如今不怎么看重卡多佐注重的法理因素，绝大多数法官还是在卡多佐描述的框架内从事审判工作。”[12]
